国际人权法与人道法典型解释判理

本案被告均为前南公民，1992年期间，曾在波斯尼亚和黑塞哥维那（波黑）中部一座监狱任职，被指控涉嫌实施谋杀或酷刑致使被关押者死亡等罪行，严重违反国际人道法。本案判决的“可适用法”部分认为：有关ICTY的规约及规则的解释是本案审理常发生的问题。“本法庭明白在规约，尤其是本法庭规约的上下文中，‘解释’用语之意义，可作广义或狭义说明。广义涉及法官对法定形式中的法律规则之延展、限制或修改中的创造性活动。狭义则可体现法官在说明法规用语或表达的意义之作用。在本法庭规则的条款之上下文中，‘解释’的意义假定具有特别的复杂性。这是因为这些规定的形成所采取的方法，融合源自世界主要法系的法律原则。”⁽¹⁵³⁾

虑及这是ICTY早期判决之一，且之前1996年“检察官诉德拉泽尼案”初审庭判决⁽¹⁵⁴⁾和1997年该案上诉庭判决⁽¹⁵⁵⁾及1998年该案第二次刑罚判决⁽¹⁵⁶⁾、1997年“检察官诉达斯科案”初审庭判决⁽¹⁵⁷⁾均无明确的条约解释内容，这应是ICTY首次论及条约解释，不无重要意义，但其特色也很鲜明。

其一，该判决所说“在本刑庭规约的上下文，‘解释’用语之意义”，该用语出之何处，语焉不详。ICTY规约及规则并无解释条款，因而所谓“解释”也许并不是指依据该规约的解释条款，进行解释，而是指在该规约框架下解释。

其二，该判决所说“广义或狭义”的解释，与前述一般国际法、国际贸易法和投资法以及人权法的实践有很大不同。格劳秀斯的条约解释理论虽有广义和狭义的解释之分，但是VCLT解释规则并无如此划分，ICJ、WTO、ICSID、ECHR和IACHR等国际裁判机构通常也不做这样划分。

其三，该判决所谓“广义或狭义”解释，分别指“法官对于法定形式中的法律规则之延展、限制或修改中的创造性活动”和“法官在说明法规中的用语或表达的意义”。前者将解释视为“创造性活动”（creative activities），具有造法性；后者“说明法规中的用语或表达的意义”，限于阐明法律用语的含义，大致是通常所说的法律解释。将广义解释与法官造法画等号，具有普通法思维特点。但是，即便在美国，联邦最高法院在解释宪法和法律时也是强调通过解释，阐明宪法和法律的含义，从而可能形成判例法。

其四，该判决试图解释ICTY规约管辖的各类犯罪及刑罚之法系来源。“在本庭规则的条款之上下文中，‘解释’的意义假定具有特别的复杂性。这是因为这些规定的形成，所采取的方法融合源自世界主要法系的法律原则。”这是国际刑庭区别于前述国际裁判机构的显著特点。如何认定一国境内发生违反国际人道法之罪行，并追究罪犯的个人刑事责任及决定刑罚。这不同于第二次世界大战中德国和日本在侵略战争中在他国所犯战争罪的个人刑事责任。⁽¹⁵⁸⁾ICTY如何依据其规约，对前南公民在前南境内所犯危害人类的行为定罪量刑，是国际法实践的新问题。鉴于各国刑法的地域性和国际刑法的特殊性⁽¹⁵⁹⁾，

以及ICTY规约融合各法系相关刑法制度的特点，可以理解ICTY为何从法系比较入手阐明解释问题。

然后，该判决对ICTY规约及规则包含了不同法系制度，作了进一步说明：“本刑庭规约及规则融合了两大主要法系，即，受英语国家影响的普通法和具有欧洲大陆特点及大多数依靠法典制度的国家为基础的民法体系。有必要，且不只是为了简便，就其规定的解释而言，应考虑这些法律传统的不同方法。”⁽¹⁶⁰⁾该判决认为：特定法系的法规解释本质上反映其特定法律传统，法官对相关规定的解释也是如此。为此，该判决适用了特定法系的解释方法。这反映了ICTY和ICTR这两个国际刑庭的条约解释之特点，即，虽然其规约及规则与ICJ规约及规则一样，也具有条约的性质，但基于其刑法性质，更加突出地根植于各国（尤其是两大法系）的刑法制度，因而更适应于采纳国内解释刑法规定的方法，而非条约解释规则。这恐怕就是解释ICTY规约及规则的一般路径，也是该判决所称“解释基本原则”的首要部分。

就具体的解释规则而言，该判决认为：“法规解释的理论与实践之基石是确保法规用语的准确解释以反映有关立法之意图。在所有法律体系中，法院或法官解释某一法条的首要任务在于确定该特定法条的意义。”⁽¹⁶¹⁾看来，该判决似乎完全从国内法院的视角对待ICTY规约及规则。

该判决所说“解释的一般帮助”（general aids to interpretation）包括：

（1）解释的“文字规则”（literal rule），即，无论在普通法或成文法系国家，如法规用语的含义已得到清晰界定，法官的职责在于给予这些用语以清楚界定的意义并严格地加以适用。⁽¹⁶²⁾如果只允许一种解释，且清晰明白的用语也必须如此解释，那么就应采纳该解释。“但是，在法条用语含糊不清时，所有法律体系都认为决定其意义的方法是如何给予立法意图有效的解释。”⁽¹⁶³⁾该判决所理解的有效解释是指给予立法意图有效的解释，不同于前述条约解释的有效原则。

（2）解释的“黄金规则”（golden rule）。这是指在法条用语或表达的采用会导致荒谬或多余时，普通法或成文法国家的法院都会不考虑其文字或语法上的意义，而修改其语法意义以避免不公正或自相矛盾等，因为这显然不是立法的意图所在。⁽¹⁶⁴⁾该所谓“黄金规则”实际上是不拘泥于法条用语，根据立法意图加以修正，更多是普通法系的法官造法。根据该规则，如法条的约文可能存在多种解释，则可按照成文法系判理中的逻辑解释方法，或普通法系的黄金规则。如法条的字面意义无法解决问题，成文法系法院也许求助于类比意义。该判决论及这些不同法系的法规解释规则，没有援引任何权威论著，不知出处何在。或许，这完全是该判决的归纳。

（3）“目的论”（teleological approach）方法，该判决也称之为成文法系中的“渐进”（progressive）或“延伸”（extensive）方法。这与立法史方法不同，类似普通法系国家“宗旨论”（purposive，mischief rule）。“这一方法可以在当代条件下对立法主题进行解释。”⁽¹⁶⁵⁾这与前述演进解释的意思相同。该判决还提及法规解释中的上下文，包括同一法规的其他条款、法规序言、法律的现行情况、其他相关法规和该法规旨在补救之宗旨。该判决还认为司法“填空”（gap-filling）方法属于目的论方法的范畴，这是法规解释中的司法作用。

以上相当于解释通则的“一般帮助”以限制性的文字规则为基础，以基于立法意图的所谓黄金规则（逻辑方法）和目的论（演进、填空等）规则为辅，或许反映两大法系为主的各国国内法解释的基本规则。

如前所述，该判决还列举了“其他解释规则”，如整体地解读文本，技术性术语应赋予其技术性意义，在“相关用语”的上下文中解读用语，“同一用语的特定含义”规则和“排他性”规则，等。

根据上述解释规则，该判决对适用本案的ICTY规约有关条款作了一定的解释。

第一，适用规约第2条和第3条的基本要求。该第2条、第3条分别规定：“对1949年日内瓦公约的严重违反”和“对战争法及惯例的违反”。这是ICTY所审理的首要两类犯罪，即，反人道罪和战争罪。该判决认为ICTY规约“第1条规定是讨论该国际刑庭管辖权的起点和更具体的管辖权条款之基础”⁽¹⁶⁶⁾。该第1条规定对“1991年以来在前南境内所犯严重违反国际人道法的个人”拥有起诉的管辖权。“严重违反”（serious violation）这一限定对该规约所有条款具有基础性意义。本案被告均以所犯罪行不构成“严重”为由，质疑该刑庭的管辖权。该判决指出：包括该第2条、第3条在内，该规约的有关条款对有关严重违反国际人道法的罪行作了具体规定，并不限于位居军事或政治高官者。凡严重违反国际人道法的个人均应受到该刑庭的起诉。看来，这是从该规约的整体来解读第2条、第3条。至于该刑庭与前南国内法院的“共存”（concurrent）管辖权，该规约第9条第2款规定该刑庭具有“优先”（primacy）管辖权。该刑庭管辖的反人道罪和战争罪也不需要该规约第5条反人类罪所要求的全面性和系统性。“总之，因被告抗辩而对第1条的解释并不要求详细性。本刑庭必须关注第2条、第3条的实质及其适用性的要求。”⁽¹⁶⁷⁾

该第2条、第3条的实质要求，首先是“武装冲突的存在”。该判决认为：为了将国际人道法适用于特定情形，必须先认定是否存在国内或国际的武装冲突。本案被告涉嫌犯罪行为地在波黑中部城市，当地是否存在武装冲突应与整个前南境内发生的政府军与有组织的武装团体，或武装团体之间的武装冲突相联系。结论是：“适用国际人道法的第一个前提条件得以满足，包括与规约第2条、第3条结合的法律规范，适用于本案，只要被指控的行为与该武装冲突之间有着充分的联系。”⁽¹⁶⁸⁾其次是“被指控的行为与武装冲突的联系”。该联系并非必须是在被指控行为地发生武装冲突，也不要求在该行为发生时实际发生战斗。本案被告涉嫌犯罪均发生在波黑中部一座监狱，所关押人员均为在政府采取军事行动中被俘者。“因而，本刑庭认定毫无疑问在波黑，包括在当地的冲突，与本案被告的涉嫌犯罪行为有着明显的联系。”⁽¹⁶⁹⁾(www.xing528.com)

第二，对规约第2条的解释。该判决认为日内瓦公约对于保护武装冲突的受害者的成文法和习惯国际法，提供了基础。公约“规定寻求保障那些未参与武装冲突者的生命、尊严和人道待遇的基本人权，并通过刑事起诉加以实施，是其生效的组成部分”⁽¹⁷⁰⁾。保护武装冲突中的平民生命、尊严和人道待遇既是国际人道法，也是国际人权法的基本原则。关于涉案武装冲突的性质，该判决认为自1992年2月波黑宣布独立直至1995年11月代顿和平协定的签署，在当地发生的武装冲突具有国际性。关于武装冲突中受保护人的地位，该判决认为波黑宣布独立时未通过任何有关其公民国籍的法律，因此该受保护人的国籍应适用国家继承的原则，并认为考虑到本案实际，仅以国内法下公民地位而拒绝适用日内瓦第四公约有悖于联合国安理会解决前南问题的决议。简言之，日内瓦公约适用于本案。“对该公约的这一解释完全符合本世纪中叶以来不断发展的人权理论。僵硬地适用该公约第4条国籍要求，有悖于保护超出其政府范围的个人这一整个人权概念。”⁽¹⁷¹⁾可见，基于人权保护的观念，该判决对适用国际人道法公约的限制作了扩大解释，亦即不必拘泥于受保护人的国籍，尤其在本案涉及前南分裂过程中的复杂局面。这种通过国际人权法透视国际人道法的做法，具有该判决所归纳的目的论（演进）解释特点。

第三，对规约第3条的解释。该判决认为该第3条所指所有“对战争法及惯例的违反”，不限于1907年海牙《陆战法规与惯例公约》及其附件，还包括对日内瓦公约的违反。针对本案被告关于不应将日内瓦公约共同第3条⁽¹⁷²⁾纳入海牙公约的抗辩，该判决指出：“联合国安理会的意图无疑是确保所有严重违反国际人道法的行为，只要在相关地域或时间内均在国际刑庭管辖范围。因此，如果违反日内瓦公约共同第3条不被考虑纳入‘严重违反’制度，并落入本刑庭规约第2条，那么此类违反必须被考虑作为第3条更一般规定之组成部分。”⁽¹⁷³⁾该共同第3条第1款表达了四公约的基本原则，即，人道待遇原则。该判决认为该共同第3条所包含的一般禁止适用于国际或国内武装冲突，并具有习惯国际法的性质，因而“也可以被认为在规约第3条下本刑庭管辖范围”⁽¹⁷⁴⁾。该判决更多从联合国安理会设立ICTY的宗旨出发阐释（很难说是严格的条约解释）该规约第3条。“ICTY规约和联合国秘书长有关该规约的报告不能被解释为限制该规约之适用。”⁽¹⁷⁵⁾换言之，应该加以适当的扩大解释。

在解决了将该规约第2条、第3条适用于本案的问题之后，该判决对本案被告应负个人刑事责任的具体法律问题展开了分析，在此不一一详述。其中，该判决将人道待遇原则与人权法相关原则相结合，吸取了ECHR和CCPR人权委员会对《欧洲人权公约》和CCPR相关禁止酷刑的解释判理，解释了ICTR规约第3条“对战争法及惯例的违反”。比如，该判决认为：“本庭认定非人道待遇是一种故意行为或疏忽，客观地判断，这种行为乃有意为之，而非偶然，其结果导致受害者精神或身体的严重伤害，或构成对人类尊严的严重侵害。在日内瓦公约的上下文中，非人道这一用语之明白、通常的意义确认了对该罪行含义的澄清。因此，非人道待遇就是一种有意的，不符合人道基本原则之待遇，并形成了伞型下涵盖的日内瓦公约所列的‘严重违反’。”⁽¹⁷⁶⁾

上述解释总体上倾向于目的论，不拘泥于条约用语表面的文字意义，从ICTR规约之目的出发，强调对国际人道法的人权法透视，将国际人权法（比如人的尊严、禁止酷刑）的规则融入日内瓦公约的人道待遇之基本原则的解释。该判决以黄金规则和目的论解释为主，文字规则为辅，显然未适用VCLT的约文在先规则。

这是ICTY第二起上诉案，且首次因检察官和被告均对初审判决有异议而提出上诉。ICTY上诉庭针对双方的上诉请求，逐一裁决。

一是关于被告诉称缺少公正审判。上诉庭认为：“根据国际刑庭规约，双造平等原则必须得到较之国内法庭的程序通常所坚持的做法，更自由的解释。”⁽¹⁷⁷⁾上诉庭援引了ECHR等人权机构对公正审判的判理，强调这是程序性质的当事方权利。二是关于证人证言的可靠性。上诉庭驳回被告的质疑。三是规约第2条的适用要求。在解释该第2条应适用于国际武装冲突时，上诉庭解释了相关的日内瓦第三公约第4条A款（1）项“冲突之一方之武装部队人员”：“显然，该规定首先指向合法战斗人员地位的要求。但是，其必然结果之一是如果在某武装冲突中，武装部队人员‘属于’与之战斗的另一国家，那么该冲突就具国际性，因而对日内瓦公约的严重侵犯可以归类于‘严重违反’。”⁽¹⁷⁸⁾但是，上诉庭认为该要求的“冲突之一方”（belonging to a Party to the conflict）并非清楚。从其起草史看，鉴于第二次世界大战的经验教训，该条款反映了国际社会普遍承认国家应对其支持的非常规部队的行为负责。为了将此类非常规部队作为合法战斗人员，看来国际规则和国家实践要求国际武装冲突的一方应控制之。“同理，这些非常规部队相对于冲突一方具有依赖和附属关系。这些可以被视为‘冲突之一方’的构成要素。因而本上诉庭认为日内瓦第三公约通过第4条有关‘冲突之一方’的要求，隐含了控制标准。”⁽¹⁷⁹⁾上诉庭强调这一解释是依据日内瓦公约的“用语及精神”（letter and spirit），因为该公约是一个“现实主义的法律组合”（a realistic body of law），秉承有效的观念和旨在最大限度遏制偏离其标准的行为。尽管该解释提及条约用语，但是总体上倾向于依据条约之宗旨及目的而解释，同时强调规约的有效性。四是有关认定被告的某些罪行证据充足性。上诉庭在解释ICTY规约第1条、第7条等时认为基于该规约之目的及宗旨的解释所得出的结论是：该规约旨在将其管辖权扩展至所有在前南境内对所犯“严重违反国际人道法的行为负责”的个人。从该规约第7条第1款（个人刑事责任）和确定该国际刑庭具有管辖权之各罪行的第2条至第5条的用语来看，这种个人刑事责任不限于实际犯罪者，也包括其他命令实施犯罪、串谋者。上诉庭依此支持检察官的上诉，推翻初审庭关于被告的某些罪行证据不足的判决。上述裁决没有对相关约文本身作条约解释，总体上倾向于目的解释。

在对规约第5条（危害人类罪）的解释时，上诉庭首先援引了大量纽伦堡军事法庭对纳粹战犯审判的案例，认为：“危害人类罪相比通常犯罪具有更大程度道德卑鄙的特殊性质。因此，确认犯下危害人类罪，必须证明该罪行与对平民群体的攻击有关（在武装冲突中发生），并且被指控者明知其罪行是与此有关。”⁽¹⁸⁰⁾然后，在进一步对危害人类罪是否须含有歧视目的进行分析时，上诉庭对规约第5条约文本身作了详细的解释，指出：从国际条约看，规约是很不同的文件，但是，这还是允许以ICJ适用于条约解释的原则为指导，即“裁决机构的首要任务时努力给予条约规定的用语在其上下文中有效的自然和通常含义”⁽¹⁸¹⁾。上诉庭还明确VCLT的条约解释规则是“编纂的习惯国际法”（customary international law，as codified）。⁽¹⁸²⁾可以说，对规约第5条约文的解释集中体现了该案明确适用VCLT解释规则的特点。

第一，上诉庭认为：该第5条的通常意义使得它很清楚，亦即，该条款不要求所有危害人类罪的实施须有歧视的犯意。这种犯意仅对第5条（h）款“残害”（persecution）而言是必要的。除了对约文的解释，上诉庭认为该第5条的逻辑结构也可以得出这一结论，也就是说，该第5条没有规定所有危害人类罪均须具备这一主观条件。“这是解释的基本规则，即，不应将将某条款或某条款的一部分解读为多余以致毫无意义：假定立法者制定或同意的规则都是深思熟虑，使得每一要素均有其意义。”⁽¹⁸³⁾显然，这是一般国际法上的有效解释原则。上诉庭认为，起草规约之目的在于让所有危害人类罪得以惩罚，即便没有第5条（h）款的歧视犯意。

第二，根据习惯国际法解释将得出与上述一致的结论。上诉庭指出：必须假定联合国安理会在指定规约时无意偏离一般国际法的规则。对相关实践的仔细考察，表明习惯国际法并不要求所有危害人类罪必须具有歧视犯意。

第三，联合国秘书长相关报告不具有规约的同等地位。上诉庭认为，安理会通过的相关报告具有说明作用，但如与规约抵触，则规约优先。“秘书长报告没有充分地提示安理会有意通过要求所有危害人类罪须有歧视犯意而使得第5条偏离习惯国际法。在这样的情况下，可以看到，虽然该报告与规约存在不同，但是，第5条的用语如此清楚和毫不含糊，因此没有必要求助于诸如秘书长报告此类次要的解释渊源。”⁽¹⁸⁴⁾实际上，上诉庭否认该秘书长报告具有VCLT第31条第2款下具有解释性质的协定。

第四，联合国安理会常任理事国的相关解释性声明不构成VCLT第31条项下的解释上下文。上诉庭认为这些声明至少在歧视犯意上不可作为该第31条项下的解释上下文。⁽¹⁸⁵⁾这些声明的表述各异，难以构成有关解释的“协定”。在谈到这些声明可否成为VCLT第32条项下缔约的准备资料，上诉庭认为：“根据VCLT第32条编纂的习惯国际法，准备资料是用于辅助解释的方法，只有在某条约或任何国际规范制定中创设的手段含糊不清时，才有求助其的可能性。”⁽¹⁸⁶⁾这是上诉庭在该判决正文第一次明确将VCLT第32条定为习惯国际法。

从有关ICTY规约第5条的适用是否须有歧视犯意的解释来看，上诉庭不得不对该条款的约文本身进行解释，认为除了该第5条（h）款“残害”须有歧视犯意，其他款项并无该要求。这些解释涉及约文解释、有效解释和辅助解释，并否定了联合国秘书长有关报告和安理会部分常任理事国的单方声明构成VCLT第31条第2款下解释性协定。相比较第一项至第四项上诉请求的裁定总体倾向目的解释，第五项认定较集中适用VCLT解释规则。但是，该判决缺少类似“检察长诉帕佛和曾伽案”有关解释一般问题的论述。这表明上诉庭无意确立有关条约解释的一般判理，只是根据涉案条款的解释需要，适用VCLT解释规则。

本案是为数极少采用“解释”（interpretation）用语的ICTR判决。由于ICTR和ICTY共有一个上诉庭，因此，本案也是两个国际刑庭对于追究个人刑事责任而言，至关重要的“有效控制”（effective control）之权威解释。本案检察官不服ICTR初审庭于2001年6月7日宣告被告无罪的判决，提起上诉。其中，第一项诉求认为初审庭对ICTR规约第6条第3款⁽¹⁸⁷⁾下“有效控制”的解释错误。

首先，上诉庭阐明了“有关无罪判决的上诉复审标准”（Standard of review for an appeal against acquittal）。其中，“关于所称法律问题的错误。上诉庭认为复审标准对两种上诉是同样的，一是当事方对被指控罪行的上诉，二是检察官对无罪判决的上诉，主张初审庭犯下法律问题的错误。两者均必须确立使得判决无效的错误。”⁽¹⁸⁸⁾该上诉庭对ICTR和ICTY的上诉案审理，通常包括类似有关法律问题的复审标准。

然后，上诉庭解释了该第6条第3款下“有效控制”，指出：“就‘有理由知道’（had reason to know）标准的适当解释而言，检察官依赖于先前上诉判决阐述这一问题的方式，并提出‘了解通知’（inquiry notice，在得到有关通知后，上司有进一步了解确认的职责）的概念。”⁽¹⁸⁹⁾上诉庭认为：初审庭虽审查了“有理由知道”标准，但应更清楚地区分“知道”和“有理由知道”。“有理由知道”不需要实际知道，也不要求初审庭确认被告实际知道犯下罪行，而要求初审庭认定被告作为上司掌握一般信息，使其可了解部下可能所犯罪行。上诉庭由此认定检察官的诉求仅依据对初审判决的不完整分析。初审庭虽没有明确提及“有理由知道”标准，并不意味一点也没有提到该标准。对初审判决的分析表明，初审庭确实寻求了解被告是否掌握充分信息，使其可以毫无疑问地确认被告“有理由知道”。上诉庭认为：先前判理是在上司可以掌握某些一般信息，使其得到部下可能的非法行为通知，却未采取必要和合理措施以阻止该行为或惩治所犯罪行。“ICTR规约没有明示或默示地规定所列参与犯罪形式之外的刑事责任。特别是对被告追究国际刑法未清楚界定责任的行为，既无必要，也不公平。”⁽¹⁹⁰⁾实际上，这体现了法无明文规定不为罪的基本原则。尽管上诉庭认为本案初审庭在上司责任的上下文中提出“过失”（negligence）责任可能导致对规约第6条第3款的误解，但是，“该错误不致使其判决无效。如前所说，初审庭认定被告既不知道也不掌握信息使其能够在当时情况下得出涉案部下的杀人罪行已经和可能犯下的结论。”⁽¹⁹¹⁾

上述虽不是按照VCLT解释规则对ICTR规约进行解释，但具有条约解释的实质。上诉庭基于该规约第6条第3款（ICTY规约第7条第3款相同）关于上司对部下所犯该规约明列罪行是否间接负责的重大问题之一，亦即，上司是否“知道”或“有理由知道”部下所为或可能所为，从而认定“有效控制”的构成与否。这是认定其刑事责任的关键。上诉庭澄清了该法律标准，并排除了“过失”的第三种标准。这种解释方式也是ICTR和ICTY专司于定罪量刑的解释特色之一。