初步异议相关条约解释

根据ICSID仲裁规则第41条，当事方可向ICSID提出“初步异议”（preliminary objection）。这类似于ICJ规则第79条“初步异议”。⁽¹⁴⁴⁾该第41条（5）款规定：“除非当事方同意采用初步异议的另一快速程序，一当事方可以在仲裁庭成立后30日内，并在任何情况下，在该仲裁庭首次开庭前，提出对明显缺乏法律依据的诉求之异议。”⁽¹⁴⁵⁾尽管该初步异议的快速程序属于程序性范畴，但是，“明显缺乏法律依据”（manifestly without legal merit）也具有实体问题的性质，且可能与条约解释有关，因此，有必要将该初步异议的快速程序单独分类评析。

这是第一起该第41条（5）款下初步异议的裁决。原告是一家美国公司全资控股的子公司，根据美国与约旦签署并于2003年生效的BIT，就其在约旦的投资损失引起争端，向ICSID提起仲裁。约旦依据该第41条（5）款提出初步异议。本案仲裁庭对该条款作了如下解释，尽管未明确援引VCLT解释规则：

关于“明显”的意义。“‘明显’的英文词典通常意义是‘明白的’，‘一目了然’，‘显而易见’或‘显然’。ICSID公约其他条款也有该用语，在其不同的上下文中都是清楚的，因此，如当事双方所称，可以假定该新规则的意义是为了反映原有规定中已确立的意义。”⁽¹⁴⁶⁾在比较ICSID公约第52条（1）款（b）项等包含“明显”一词的通常意义之后，该仲裁庭指出：该第41条（5）款的特别程序肯定了这一意义。从时限看，在如此短的时间内裁定，只有“明显”缺乏法律依据的情况下作出；从结果看，该41条（5）款的裁定会导致最终驳回原告全部主张，因此，虑及程序公正的基本原则，这仅适用于一目了然的情况。可见，无论从该用语本身的通常意义，还是从该条款规定的特殊程序看，只有在显而易见的情况下才能适用之。

关于“缺乏法律依据”的意义。该用语关键在于“法律的”（legal）。本案原告诉称约旦违反涉案BIT第2条（3）款（a）项和（b）项以及第8条，并认为对该第41条（5）款的任何解释应由约旦初步证明“缺乏法律依据”。本案仲裁庭指出：“这不是被告在本案所要作出的辩称。”⁽¹⁴⁷⁾换言之，是否“缺乏法律依据”应由仲裁庭直接认定。由于被告提出该第41条（5）款下初步异议涉及需要仲裁庭审查的事实问题，而“法律的”的用语限定表明这截然不同于“事实的”，虽事实本身不是该程序下所考虑的问题，但有关“法律依据”的认定也不可能完全离开事实问题，因此，“在适用该第41条（5）款时，本仲裁庭接受与原告诉求的法律依据相关争端的事实，但不必接受显然不可信、无意义、毫无根据或不准确，或恶意制作的所谓事实，也没有必要接受作为事实诉求的法律依据。”⁽¹⁴⁸⁾可见，在认定“缺乏法律依据”时，原则上仅审查“法律上”问题，但必要时应考虑相关的确凿事实。

根据上述有关“明显缺乏法律依据”的解释，本案仲裁庭认定原告的三项法律主张中的第三项“明显缺乏法律依据”，理由如下：该第三项主张以涉案BIT第8条为依据，“本仲裁庭认为，［根据该第8条］约旦有义务与作为缔约国的美国进行磋商，但是，显然约旦政府没有任何义务与原告磋商。很清楚，原告没有该第8条下的任何法律权利。”⁽¹⁴⁹⁾原告为此撤回了该法律主张。

从本案来看，ICSID仲裁规则第41条（5）款下初步异议的快速程序仅限于审查被告对原告的法律诉求本身所提出的异议。如该初步异议全部成立，根据该仲裁规则第41条（6）款，仲裁庭应相应作出裁决，终止进一步的审理；否则，即便部分成立，该案将按一般程序继续审理，作出包括管辖权和实体问题的裁决。

这是继2008年“TGPJ诉约旦案”（初步异议部分成立）和2009“布兰茨诉委内瑞拉案”⁽¹⁵⁰⁾（初步异议均不成立），第三起该第41条（5）款下初步异议案（全部成立）。GTRC是美国公司，诉告乌克兰政府违反与美国BIT（1996年生效）。本案仲裁庭首先回顾了前述两起案例有关该初步异议程序的特点，指出：该第41条（5）款本身相对简单，除了规定当事双方“须有机会对异议提出其看法”，且仲裁庭应在其首次庭审或稍后通知当事方有关裁定。此外，该条款并未作进一步规定，留给各仲裁庭根据仲裁规则赋予权限填补有关立法“空白”（gaps）。

关于该条款下“审理的标准”（the standard for review），该仲裁庭认为：关键在于理解“明显”，并同意“TGPJ诉约旦案”的判理，即，“要求被告清晰、明确地确立其异议，且相对容易认定。……［认定］的作出可能是复杂的，但决不该是困难的。”⁽¹⁵¹⁾也就是说，有关初步异议的请求本身应该清晰无误，便于审理。

本案初步异议针对GTRC的诉求纯粹为国际货物（禽肉）销售合同的支付问题，与涉案BIT下“投资”无关。本案仲裁庭回顾已有判理，指出：“虽然毫无疑问，绝大多数案例说明各国在其双边条约中所界定的‘投资’均在ICSID公约确定的范围内，使得这两方面的测试标准实际上只有一个，该公约下所留下的可伸缩性不是绝对的。这没有延伸到允许各国考虑‘投资’时不顾及是否符合该公约的用语含义，尤其是该公约第25条（1）款［投资定义］，并相应地根据可适用的国际法规则加以解释。……ICSID仲裁庭之间没有就其分析究竟始于涉案BIT还是ICSID公约，形成确定的方法。在本案也看不出两者有什么区别。本仲裁庭为方便起见，始于涉案BIT。”⁽¹⁵²⁾可见，只要本案初步异议所针对原告诉求的“投资”明显缺少涉案BIT的法律依据，该初步异议就可能成立。

本案仲裁庭认为，根据VCLT第31条的要求，首先从涉案BIT关于“投资”用语的通常意义着手。该BIT第1条（1）款规定：“（a）‘投资’是指一缔约国国民或公司在另一缔约国领土的直接或间接拥有或控制的任何投资，诸如投股、持有债券、服务、投资合同等。”该款项还具体明列五方面的投资，如（i）抵押、（ii）公司股份、（iii）对货币或具有经济价值的体现之主张并与投资相关、（iv）知识产权、（v）法律或合同所指任何权利。原告主张其国际货物销售合同虽不属于涉案BIT“投资”，但因涉及美国驻乌克兰使馆应乌克兰请求确认美国禽肉出口商愿意出口而与（iii）投资相关。本案仲裁庭认定：“看来没有什么理由不认为［美国官方］信函所寻求的是该交易本身的法律性质，而根本没有要将该货物销售合同的谈判及履行的情况变为投资。”⁽¹⁵³⁾也就是说，本案原告所称“投资”原本只是国际货物销售，由于美国与乌克兰政府对该商业交易有所干预，因此引起其所称支付相关投资争端。本案仲裁庭认为也无必要将涉案美国官方信函作为VCLT第31条下条约解释的上下文。

基于本案原告所称“投资”仅为国际货物销售，与涉案BIT第1条（1）款（iii）“投资”无关，故属于“明显缺少法律依据”的情况。不同于“TGPJ诉约旦案”原告的一项诉求被初步异议成功（原告明显误解涉案BIT第8条关于缔约国之间磋商的义务性质，且该条款本身无须解释）并不影响该案的继续审理，本案原告所称“投资”不符合涉案BIT的规定（也不符合ICSID公约的投资要求），因此不具备ICSID仲裁的条件，应终止审理。

本案说明ICSID仲裁规则第41条（5）款下初步异议程序既非管辖权，也非实体问题的审理，仅是对原告诉求中“明显缺少法律依据”的审查。但此类审查往往涉及具有实体问题性质的条约解释，如本案对涉案BIT第1条（1）款的初步解释。初步异议要求快速明了，有关条约解释也显得十分简要。

RSG是一家美国公司，依据美国与格林纳达BIT（1986年生效），于2004诉诸ICSID仲裁。经仲裁庭裁决，以原告与格林纳达的石油开发许可协议已过期为由驳回其全部诉求。随后，RSG提起ICSID的撤销程序（因未按要求事先支付费用，该程序中止），同时再次请求ICSID仲裁。格林纳达根据ICSID仲裁规则第41条（5）款，以该仲裁请求“明显缺少法律依据”，主张驳回原告诉求。

本案仲裁庭也是以先前“TGPJ诉约旦案”和“布兰茨诉委内瑞拉案”判理为基础，其一，第41条（5）款的初步异议可能涉及管辖权或实体法律问题；其二，异议必须针对原告诉求的法律障碍而非事实问题；其三，异议主张必须清楚、明显、容易认定。这是启动初步异议的快速程序之基本要求。

本案仲裁庭进一步指出：“根据第41条（5）款初步异议的可能裁决性质，我们可以补充这一点，即，当仲裁庭面临这种异议时，应从字面上解读原告的仲裁诉求，在其主张范围存有疑问或不确定性时，任何解决此类疑问或不确定性，应有利于该主张。”⁽¹⁵⁴⁾这实际上类似于条约解释的“如遇疑义，从轻解释”。从2006年ICSID仲裁规则修订新增第41条（5）款之意图看，采取快速程序，旨在解决“明显缺少法律依据”的诉求，体现效率，防止滥诉；同时，依据先前判理，必须为初步异议的成立设置“高门槛”，以免损害原告提起仲裁的权利。这是效率与公正的平衡。本案仲裁庭进一步限制该快速程序可能对该权利的损害。

本案原告提出五项诉求。第一，格林纳达有关行为构成事实上的征用。“先前仲裁庭已裁定格林纳达未违反有关许可协议；原告未及时起诉；格林纳达有权依据其国内法终止协议，因而排除任何该涉案BIT下的征用。”⁽¹⁵⁵⁾原告再次起诉的相关诉求增加了格林纳达官员腐败，但是，这并不构成格林纳达的征用。第二，格林纳达的有关行为为专横、歧视和非法的。“先前仲裁庭认定格林纳达有关计算不是认为的或不符逻辑的，而是正确的，因而具有拘束力……至于诉称格林纳达歧视性对待RSM和优待全球石油［另一公司］也缺少可信的证据。”⁽¹⁵⁶⁾第三，格林纳达违反国际法上的待遇标准。先前仲裁庭已裁定东道国是根据其国内法作出有关协议的决定，如果允许再次对此提出仲裁，势必重审同样的事实和法律问题。第四，格林纳达未提供充分保护和安全，理由是东道国未及时回应其有关时效计算的请求。先前仲裁庭已认定该请求与原告在90天期限之后提出有关，予以驳回。第五，格林纳达违反FET。先前仲裁庭已认定原告自己错过上述期限，至于指控东道国官员受贿与原告丧失其协议权利无关。

鉴于原告诉求完全重复已被先前裁决驳回的诉求，根据ICSID公约第53条：“裁决对双方有拘束力。”因此，该诉求属于“明显缺少法律依据”。上述分析并无涉及条约解释，也没有出现原告诉求存有疑义，需要作出从轻解释的情况。本案意义在于对该第41条（5）款的适用作了进一步的阐释。

本书第二章第三节讨论条约解释的有效原则时已评析2015年“PNG诉巴布亚新几内亚案”裁决。该裁决的主要问题是如何解释承诺付诸ICSID仲裁的国内投资立法。在该案之前作出的ICSID仲裁规则第41条（5）款的决定，实际上也与这一问题有关。

本案仲裁庭的决定首先归纳先前有关判理。“先前ICSID仲裁庭已经认为该规则第41条（5）款是快速程序，并且该规定下所适用的标准是‘明显缺少法律依据’。与本案当事双方一样，本仲裁庭认为先前仲裁庭的解释对其适用该标准的考虑密切相关，十分重要。”⁽¹⁵⁷⁾根据先前有关判理，“明显”就是“显而易见”；提出初步异议的被告必须对其异议提供“清晰和相对容易判断”的举证证明。⁽¹⁵⁸⁾“第41条（5）款不是旨在解决新的、困难的或有争议的法律问题，而只是将没有争议的或确实是无可争议的法律规则适用于确凿的事实。”⁽¹⁵⁹⁾在考虑第41条（5）款下的初步异议“范围”（即“明显缺少法律依据”的范围），ICSID仲裁庭认为该异议应基于原告诉求的法律障碍，而非事实障碍。对该初步异议的决定会涉及涉案的管辖权和实体法律问题。不过，本案仅涉及管辖权问题。

然后，本案仲裁庭针对被告提出有关管辖权的初步异议，作出如下决定：该初步异议涉及东道国的国内立法与ICSID公约的解释，而且要求对原告诉求特点以及事实的分析，超出了“明显缺少法律依据”的范围，应予驳回。其理由：其一，如果按照第41条（5）款的快速程序解决，这必然限制仲裁庭充分听取当事方的诉求和辩称，尤其是在系争问题十分复杂的情况下。本案所涉国内立法的解释对于解决东道国是否书面同意诉诸ICSID仲裁，至关重要，尤其是需要适用条约和国内法的解释原则，譬如，有效解释原则。第41条（5）款的快速程序不可能使得有关解释问题得以满意的解决。其二，被告对原告是否“外国私人投资”的初步异议不是基于对ICSID公约或东道国有关立法确立管辖权的清晰标准，而是需要参照该公约的序言和ICSID执行理事会的报告进行解释以及区分于被告提及的其他ICSID仲裁案件所考虑的“典型外国投资”。

可见，本案被告的初步异议所针对的管辖权问题涉及复杂的条约和国内法解释以及相关事实，因此不属于ICSID仲裁规则第41条（5）款下，可以相对容易地认定“明显缺少法律依据”的快速程序适用范围。(www.xing528.com)

这是一起依据ECT和ICSID公约提起的仲裁案件。原告的公司在意大利组建，并由一家比利时公司控股80%，因在意大利的太阳能电力项目投资引起争议。针对意大利政府提出的第41条（5）款下初步异议，本案仲裁庭指出：本案当事双方都同意该条款仅适用于原告诉求的法律缺陷，包括管辖权或实体问题，而不涉及事实上的缺陷，因而在该条款下的快速程序不进行任何有关有争议的事实评估；当事双方也同意“明显缺少法律依据”的诉求必须是作为法律问题，“显然毫无依据”，并且，本案应由意大利承担该诉求“明显缺少法律依据”的举证责任。

作为晚近有关第41条（5）款下初步异议案，本案涉及对先前相关判理的阐释。其一，“TGPJ诉约旦案”的判理，即，“要求被告清晰、明确地确立其异议，且相对容易认定。……［认定］的作出可能是复杂的，但决不该是困难的。”⁽¹⁶⁰⁾其二，“PNG诉巴布亚新几内亚案”认为：“第41条（5）款不是旨在解决新的、困难的或有争议的法律问题，而只是将没有争议的或确实是无可争议的法律规则适用于确凿的事实。”⁽¹⁶¹⁾本案仲裁庭指出：“两者不存在冲突。投资争端程序确实包含一定程度的复杂性，并且当事方也许考虑的事实对于简要的法律异议也是合适的，以便成为事实评估的适当上下文。只要这样做的本身没有使得根据‘明显’标准的解决过于复杂。”⁽¹⁶²⁾可见，基于这些判例的有关“明显缺少法律依据”的解释判理已经确立，具有相当的稳定性。

就本案由意大利政府提出的初步异议而言，主要是针对原告缺少ICSID公约第25条（2）款（b）项规定的“另一缔约国国民”之依据，并且不符合ECT和ICSID公约规定的“投资者”条件。该条款规定：争端双方同意具有争端当事国的缔约国国籍的法人，受外国控制，“为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”。意大利将该规定解释为是公司国籍以其组建地国为原则之例外，但根据先前ICSID仲裁的判理，应符合两个限制条件。其一，争端双方同意；其二，该公司受外国控制。此外，根据ECT第26条（7）款⁽¹⁶³⁾规定，同意受外国控制的具有争端当事国的缔约国国籍的法人为另一缔约国国民，其目的在于保护外国投资者，而非本国投资者的利益。显然，该初步异议涉及较复杂的条约解释。

本案仲裁庭认为：就ICSID公约第25条（2）款（b）项前半句而言，允许原告提起ICSID仲裁之日为投资东道国的任何法人，但是，根据该条款后半句，提出初步异议的东道国必须证明原告“显然”不符合“该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”这一例外的“法律依据”。

本案仲裁庭解释：“ICSID公约第25条（2）款（b）项要求评估缔约方同意的性质和范围，决定双方是否旨在同意本案原告就ICSID仲裁管辖而言作为另一缔约国国民，如果是，这一同意是否基于‘因受外国控制’。本仲裁庭毫无困难地认定在本案中，这一主观意图及其同意的要求已经满足。”⁽¹⁶⁴⁾就该解释而言，由于快速程序的限制而显得非常简单，因此也无可非议。但是，令人费解的是，该仲裁庭在评估意大利政府是否满足其举证责任之前，先对本案原告诉诸ICSID仲裁是否满足第25条（2）款（b）项要求，作出了认定：本案原告在书面提起ICSID仲裁之日必须是，实际也是意大利国籍的公司；本案原告与意大利政府之间投资争端发生之前必须是，实际也是受另一缔约国投资者的控制。似乎这一确凿事实本身说明意大利政府没有也无法满足其举证责任。

本案仲裁庭进一步解释：“然而，ICSID公约第25条（2）款（b）项的测试还包括客观部分的条件，这不是仅仅存在缔约方的主观同意而必然地得以满足。”⁽¹⁶⁵⁾在回顾相关判理之后，该仲裁庭认为，本案所要求的客观部分的条件包括：其一，接受基于争端产生之日（ECT测试标准）相关外国控制的管辖是否与ICSID第25条（2）款（b）项以双方同意争端提交仲裁之日的文本要求相一致；其二，如何评估为了ICSID公约之目的而存在的外国控制，并且，接受一家在东道国已进入破产程序的本地公司诉诸ICSID仲裁的管辖权，是否与ICSID公约之目的相悖。该仲裁庭表示在这两个方面，将依据ICSID仲裁规则第41条（5）款的标准，认定意大利是否满足其应负的举证责任。

（1）ICSID第25条（2）款（b）项与ECT第26条（7）款的关系

关于第25条（2）款（b）项规定双方同意争端提交仲裁之日“该法人因受外国控制”的解释。本案仲裁庭明确援引VCLT第31条第1款，认为对于该外国控制而言的“上述日期”（on which）并非毫无歧义。如按严格的语法解释，这是介于该条款前后半句的中间用语。该前半句是关于东道国国籍的规定，其时间要求是“在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日”的国籍；后半句是关于受外国控制的规定，没有明确的时间要求，只是规定“双方同意”。这样解读的话，前半句的“之日”并不延及外国控制的问题，因为要明确表达这一意思，应该是“因在该日受外国控制，双方同意……”缺少这一重复的用语，可能说明ICSID缔约国没有强制要求“在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日”，该东道国国籍的法人“受外国控制”。然而，本案仲裁庭认为，根据VCLT第31条第1款，应在条约用语的上下文并参照条约之目的及宗旨而善意解释。第25条（2）款（b）项是第25条（1）款确立的“另一缔约国国民”原则之例外。原则上，以双方同意诉诸ICSID仲裁之日来确定该国民的另一缔约国国籍。同意仲裁之日也是ICSID第26条关于求助“任何其他救济”的关键日期。从该款项的上下文看，原告的“外国”身份确定也应该是在“双方同意”诉诸ICSID仲裁之日。因此，“可以说，这是从上下文，并参照ICSID之目的及宗旨而不言而明的。”⁽¹⁶⁶⁾

由于意大利的初步异议还涉及作为原告诉诸ICSID的依据之一的ECT有关规定，因此，如果将ICSID第25条（2）款（b）项的“受外国控制”之时间解释为“双方同意”诉诸ICSID仲裁之日，是否排除了ECT第26条（7）款“在争端产生之前”受外国控制的规定。这是本案仲裁庭试图通过客观部分的条件分析予以澄清的问题。然而，“所有关于存在歧义争议的条约用语之解释都会对未来案件产生潜在的学理效果，这不应轻易忽略。”⁽¹⁶⁷⁾为此，该仲裁庭认为应谨慎对待此类解释问题，至少在ICSID第41条（5）款下快速程序中不应处理这样复杂的问题。换言之，意大利对本案原告在提起ICSID仲裁（也是依据ICSID公约，意大利作为缔约国同意提起ICSID仲裁）之日是否受外国控制这一点，提出初步异议，但是，本案仲裁庭认为第41条（5）款下快速程序不宜解释这一“法律依据”。“本仲裁庭也非常怀疑意大利是否能够证明在任何情况下，同意本案原告提起ICSID仲裁之日，该原告已不再受外国控制。”⁽¹⁶⁸⁾同样令人费解的是，本案仲裁庭并没有具体审查意大利的举证，而侧重于其自己的解释。

（2）本案原告已进入破产程序是否失去外国控制

这实际上已不是条约解释问题，但是，由于意大利的初步异议不仅主张原告“明显缺少法律依据”的原因在于“双方同意”该原告诉诸ICSID之日不再受外国控制（这一主张与ECT规定“在争端产生之前”的规定不一致，本案仲裁庭已决定不宜在快速程序中解决），而且，该初步异议可否成立还取决于原告进入破产程序是否就失去外国控制。何谓“外国控制”又成了条约解释问题。

本案仲裁庭解释：“ICSID公约没有界定‘外国控制’的用语，先前仲裁庭也得出结论，缺少这一界定表明该公约起草者的有意选择。‘基于该公约的缔约国同意性质，起草者们倾向于给缔约方最大限度的灵活性以便自己界定这些用语，只要缔约方同意的标准合理，且完全符合公约。’”⁽¹⁶⁹⁾本案原告诉诸ICSID仲裁的法律依据之一是ECT。ECT第1条（6）款规定“‘投资’指投资者直接或间接拥有或控制各种资产”。根据ECT对该条款的“认识”（understanding），“对投资的控制是指实际的控制，在各种情形下检查是情况之后加以确定。任何此类检查过程都应考虑所有的相关因素，包括投资者的因素。”其中，第一个因素就是“经济利益，包括投资中的股权利益”。鉴于本案原告提起ICSID仲裁时，80%股份由比利时公司控制，因而本案原告受“外国控制”是确凿事实。问题在于原告此时又启动破产程序，这意味着其债务超过其资产。不过，原告仍对可分派给股东的剩余资产拥有所有权，因而也同样受作为大股东的比利时公司控制。

综上，本案仲裁庭驳回意大利以“明显缺少法律依据”为由对原告诉求的初步异议。至于意大利初步异议的其他主张，均被驳回，与条约解释无关，不赘。本案对相关“法律依据”所涉“受外国控制”的解释实际上是ICSID和ECT下仲裁具有一般意义的条约解释问题，尤其是“控制”及其时间性的界定及其解释，并非显而易见。但是，本案仲裁庭为了驳回意大利的初步异议，仍进行了较详细的分析。可见，该初步异议的快速程序并不排除必要情况下较复杂的条约解释。

2006年修改的ICSID仲裁规则新增第41条（5）款有关初步异议的快速程序，自生效实施以来已形成相对稳定的解释判理。从近年来“PNG诉巴布亚新几内亚案”和“埃斯科索诉意大利案”所援引的判理看，“TGPJ诉约旦案”、“GTRC诉乌克兰案”等案对“明显缺少法律依据”的解释具有如下重要指导意义：

第一，无论从“明显”用语本身的通常意义，还是从第41条（5）款的特殊程序看，只有在“显而易见”的情况下才能适用之；

第二，在认定“缺乏法律依据”时，原则上仅审查“法律上”问题，但必要时应考虑相关的确凿事实；

第三，初步异议的主张必须清楚、明显、容易认定；

第四，提出初步异议的被告对其异议的“清晰和相对容易判断”，负有举证责任；

第五，考虑到投资争端程序的复杂性，在初步异议的快速程序中也不排除必要的条约解释，只要这样做的本身没有使得根据‘明显’标准的解决过于复杂；

第六，初步异议的快速程序旨在解决“明显缺少法律依据”的诉求，体现效率，防止滥诉，同时必须为初步异议的成立设置“高门槛”，以免损害原告提起仲裁的权利。