投资待遇相关条约解释：国际法解读（上、下）

原告是在英国组建的公司，对其在匈牙利的子公司拥有99%的股份，诉告匈牙利政府采取的电力采购价格措施侵犯了其在该国投资发电站而享有的ECT下权利。本案争议焦点是关于对外资“公平公正待遇”（FET）的解释。匈牙利主张依据历史性方法，顾及ECT的形成以及相关欧盟法原则；原告则认为应遵循VCLT解释规则。

本案仲裁庭认为按照ICSID公约第41条（2）款，应依据当事人双方协议的法律规则解决争端；ECT第26条（6）款规定根据ECT及可适用之国际法规则与原则解决争端。“如需要解释ECT，应适用VCLT第31条和第32条确立的解释通则。第32条虽规定了历史性解释，但本仲裁庭提请注意该条款只是补充性解释方法。”⁽¹²⁴⁾

原告诉称匈牙利政府出台的行政定价，使其投资时所依赖的合法期望落空，从而违反FET标准。本案仲裁庭指出：“ICSID判理已明确合法期望只有在投资之时产生。……但是，‘投资之时’的解释相当宽泛。……研究因而转向（a）在当时政府是否给予原告保证，并使其产生依靠；和（b）匈牙利是否采取与其保证相反的行动。”⁽¹²⁵⁾可见，“合法期望”的解释在ICSID仲裁实践中已普遍采用。其关键在于投资者的投资之时是否得到东道国的法律法规或其他保证所产生的合法期望。如是，则因东道国有关措施而落空，就可能违反了FET。本案仲裁庭认定匈牙利政府在原告投资时并没有做过相关保证，因而也就不存在原告所谓“合法期望”，FET也就无从谈起。

该争端起因是作为原告的意大利公司指控阿根廷布宜诺斯艾利斯省违反与其控股的一家阿根廷公司（AGBA）签订的饮用水服务及污水处理特许合同，致使其投资损失，违反阿根廷与意大利签署并于1993年生效的BIT。⁽¹²⁶⁾在关于管辖权的裁决中，本案仲裁庭认为与先前2008年“WA诉阿根廷案”一样，涉案BIT第8条（3）款规定自启动国内司法程序之日起18个月后，可诉诸ICSID仲裁。根据VCLT第31条，“该第8条（3）款是第8条（2）款的上下文，这两条款一起解读，才可给出合理的意义。……首先向国内法院起诉，然后等待18个月才可诉诸ICSID。”⁽¹²⁷⁾原告在诉诸ICSID未满足该前提条件。然而，与“WA诉阿根廷案”不同，本案仲裁庭认为涉案BIT第3条（1）款规定适用MFN，而且，该条款的用语表明适用于“所有其他事项”。⁽¹²⁸⁾“‘待遇’一词本身宽泛到足以适用于诸如争端解决的程序事项。而且，‘本协定调整的所有其他事项’也肯定宽泛到足以涵盖争端解决规则。”⁽¹²⁹⁾本案仲裁庭认为“WA诉阿根廷案”等案所涉BIT的MFN条款并不适用于“所有事项”，然而，“在MFN条款提及BIT有关‘所有事项’或‘任何事项’的情况下，几乎一致的认定是该条款涵盖争端解决规则。”⁽¹³⁰⁾

在解决管辖权问题之后，本案仲裁庭转向对涉案投资待遇的重点分析。由于原告本身不是涉案合同当事方，因此其受保护投资限于其控股部分。根据涉案BIT第2条（2）款，在任何情况下均应给予投资以FET。“许多BITs采用FET，但难以界定，一般认为这要求依据习惯国际法，任何国家有义务尊重国际起码保护标准，保护其领土上的外国投资。本仲裁庭认为FET在本案BIT及其他类似BITs中，旨在给予投资者合理期望以充分保护。”⁽¹³¹⁾显然，这是前述“合法期望”的条约解释。本案仲裁庭比较了两种有关FET的解释，其一，这是根据一般国际法的起码标准；其二，这是较之起码标准而言给与投资者权利更多保护的待遇，并倾向于后者。“外国投资者的合法期望并不意味东道国不可修改其法律框架，尤其在危机情况下，但投资者必须得到保护以免受不合理的法律框架改变。”⁽¹³²⁾

本案特殊性在于2002年因金融危机而导致阿根廷不得不采取紧急立法。这是否属于“合理的”法律框架改变？本案仲裁庭认为涉案BIT第4条规定一缔约国如遇战争或其他武装冲突、国家紧急状态或其他类似政治经济事件，应给予在其领土上的外国投资不低于国民待遇或MFN的待遇。“缔约国在缔结该BIT时，已顾及国家紧急状态和类似情况的出现，但考虑没有必要采取特别管理，偏离投资者应得到不低于本国或国际投资者的保护待遇这一规则。因此，缔约方并不认为有必要在该BIT中提供缔约方该BIT下义务例外。为此，本仲裁庭不接受阿根廷的解释，因为这有悖于该第4条文本的清楚含义，而同意原告认为该第4条适用于应对损失而采取的措施，而非引起损失的措施。该第4条的清楚用语是该BIT的待遇标准，即，一国应适用国民待遇与MFN待遇，以减缓战争或其他紧急情况的后果。”⁽¹³³⁾

按照本案裁决，外国投资者应获得的BIT待遇首先是FET，给予投资者合法期望以充分保护；如东道国在紧急状态而不得采取相应措施，则应提供外国投资者国民待遇或MFN待遇，以减缓投资损失。本案有关投资待遇的解释关键在于适用了相对于VCLT解释规则而言，具有独立性的保护外国投资者之“合法期望”。

这是一起因东道国保护环境措施引起与外国投资者之间争端的案件。第一原告马里恩女士与另一原告都是德国国民，向ICSID提起仲裁，要求哥斯达黎加政府赔偿因违反与德国于1998年签署生效的BIT所致其投资损失。本案裁决涉及环境保护与投资保护的一系列关系问题。下文仅对有关原告辩称FET问题相关条约解释，作扼要评析。

本案仲裁庭明确VCLT第31条第1款是解释涉案条约的可适用法。本案争议之一是哥斯达黎加政府实施环境保护措施有无抵触涉案BIT第2条（1）款关于FET的规定。该条款规定：“各缔约方应在其领土上尽可能地促进另一缔约方国民或公司的投资，并依据其立法对待此类投资。在任何情况下，这均给以公平公正待遇。”该仲裁庭认为这需要评估投资者是否受到专横或歧视待遇，有无违反正当程序的法律安排，并且，特别重要的是投资者的合法期望是否得到适当的尊重。可见，FET至少涵盖这三个方面。

本案仲裁庭对这三个方面的分析，更多的是要求当事方举证支持各自的主张。比如，针对原告诉称哥斯达黎加政府有关措施具有不可论证为正当的歧视性，该仲裁庭指出：“原告诉称涉及该BIT第2条（3）款的关键用语之适当含义，但是，该规定用语的通常意义或该条约谈判史的解释性证据都不能支持这一诉称。在缺少此类证据的情况下，本仲裁庭认定这些用语不论德文或西班牙文，在德国与西班牙作为作准本的许多条约中采用，并在国际法上早已有确定的含义，并已经正确地翻译为英文‘专横或歧视待遇’。我们认定该第2条（3）款并不解除原告相应的举证责任。……原告未能在本案中举证证明因东道国违反该第2条（3）款而致使其受到专横或歧视待遇。”⁽¹³⁴⁾(www.xing528.com)

又如，对于原告有关其合法期望受到损害的诉称，本案仲裁庭认为，此类合法期望首先取决于原告举证证明产生其合法期望的东道国行为之存在，如缺乏这类证据，就无法论证其依赖此类行为而作出其投资及其相应合法期望。“一方的期望即便在一定情况下是合理的，仅此本身也不能满足国际投资法上的要求。满足这种要求，原告必须证明其所依赖的国家所作出的特定和无疑问的行为是一种确定的和反复的保证，并针对特定的人或可识别的团体。”⁽¹³⁵⁾可见，包括合法期望在内的FET，很大程度上取决于原告的举证证明，而非条约解释，尽管本案仲裁庭一开始就明确VCLT解释规则为涉案条约解释的可适用法。

原告埃利夫先生是法国公民，依据1999年11月9日生效的法国与摩尔多瓦BIT，诉诸ICSID，诉称摩尔多瓦政府违反与其特许经营免税商店的合同，致使其投资受损。该案涉及诸多条约解释问题，其中包括涉案BIT下FET的解释。原告认为根据已有仲裁判理，有关FET标准包括：东道国必须行动一致地对待投资者而不可在作出具体承诺之后改变其法律框架；其作为不可有损投资者合法期望；以透明方式作为；善意行为；不可专横、歧视或缺少正当程序。显然，原告理解的FET非常宽泛。本案仲裁庭认为：“这些概念密切相关且重叠，在很大程度上是同一观念的不同表示。本仲裁庭将把这些概念放在一起考虑。”⁽¹³⁶⁾这说明FET标准本身并没有既定的表述，人们往往从不同角度去表达包容性很大，但又很灵活的这一投资待遇。摩尔多瓦政府辩称原告不可在违反东道国法律的前提下有其所谓合法期望。可见当事双方对于FET标准与投资者从事合法投资之间关系，存在争议。

根据涉案BIT第3条，“每一缔约方有义务保证在其领土上和海洋区域，依国际公法原则，给予另一缔约国国民和公司的投资以公平公正之待遇，并确保该承认的公平公正待遇的权利行使不受到法定的或事实的障碍所损害。”⁽¹³⁷⁾本案仲裁庭认为“许多裁决已经阐释了FET义务的内容，但是，每项条约的FET仍须依据VCLT第31条和第32条进行解释”⁽¹³⁸⁾。首先，涉案BIT之目的及宗旨如该条约序言所表述，包括“为法国在摩尔多瓦的投资或摩尔多瓦在法国的投资提供优惠条件”以及鼓励和保护此类投资。该第3条将FET与国际公法原则相联系，但是本案当事双方没有提及这是否限于习惯国际法上对待外国人的起码标准。本案仲裁庭认为，该第3条的FET标准是“自治的”（autonomous）既定标准，这通过第3条标题和多次使用的公平公正待遇以及该BIT序言之目的及宗旨得以表示。其次，该第3条明确地将FET与“善意”（good faith）相联系，至少在就一缔约方国民在另一缔约方的雇佣或流动而言。“确保该承认的公平公正待遇的权利行使不受到法定的或事实的障碍所损害”也就是保障投资不受到没有理由的障碍。这些解释其实并没有真正依照VCLT解释规则，而仅侧重于目的及宗旨。

至于FET与合法期望的关系，本案仲裁庭解释道：“一国明确承诺保证投资者将得到公平公正的待遇，并将此承诺与友好的投资环境及善意相联系，从而提供了国家确立的基础，通过其代表或行为，或不作为，可能鼓励投资者，在其投资之前对东道国的未来给予的管制或行政行为的待遇，产生了合法期望。”⁽¹³⁹⁾基于合法期望分析一个国家是否未给予某投资以FET，如今已成为许多投资仲裁庭的做法。但是，这样做的问题也很多。合法期望的观念包容性很大，也很灵活，相对容易论证。本案原告就是以东道国政府要求火情检测设备致使其三家特许免税商店推迟两个月开门为由，诉称违反FET。因此，本案仲裁庭认为“基于合法期望的诉求必须得到所称期望由来之确切认定，以便准确地界定其范围”⁽¹⁴⁰⁾。上述与合法期望有关的解释多为一般法理分析，而非严格意义上的条约解释，不赘。

该案的争议之一是东道国有无违反涉案荷兰与斯洛伐克BIT的FET义务。该BIT第3条（1）款规定：“各缔约方应保证给予另一缔约方投资者EFT，不得以不合理、歧视的措施损害投资者的经营、管理、利用和享有、处置权利。”⁽¹⁴¹⁾

本案仲裁庭认为剥夺外国投资者的盈利权利以及禁止汇出利润，实际上剥夺了其投资的商业价值。本案所涉分派利润的能力是外国投资者决定在斯洛伐克投资的根本前提。如果该投资者管理者早知道东道国政府会出台有关禁令，根本不会投资。“本仲裁庭认为对盈利及其利润汇出的禁令是不证自明的措施，完全将阿克密的投资置于与投资基本概念相悖的境地，在该投资已作出之后出台这些措施违背了该条约下EFT义务。……本仲裁庭认定斯洛伐克在2007年10月25日颁布的禁令违反了该条约第3条（1）款的EFT规定。”⁽¹⁴²⁾针对原告关于东道国禁令还违反该BIT第3条（2）款下充分保护和安全义务的诉求，本案仲裁庭认为该诉求实质上是其投资因东道国政府的政策变化而未得到保护，因此，这与EFT的问题密切相关，没有必要再单独加以认定。这表明在本案中，EFT是指投资者在东道国的投资经营、管理、利用和享有、处置的权利应获得公平公正的待遇，也就是获得充分保护和安全，简言之，投资者的权利应获得充分的保障。

综上本目案例的评析，“AES诉匈牙利案”认为EFT与投资者的投资之时是否得到东道国的法律法规或其他保证所产生的合法期望有关。如是，则因东道国有关措施而落空，就可能违反了FET。“SPA诉阿根廷案”也认为FET旨在给予投资者合理期望以充分保护，而且，“外国投资者的合法期望并不意味东道国不可修改其法律框架，尤其在危机情况下，但投资者必须得到保护以免受不合理的法律框架改变。”⁽¹⁴³⁾这是更容易认定违反EFT义务的标准。“马里恩诉哥斯达黎加案”认为，此类合法期望首先取决于原告举证证明产生其合法期望的东道国行为之存在，如缺乏这类证据，就无法论证其依赖此类行为而作出其投资及其相应合法期望。“埃利夫诉摩尔多瓦案”认为EFT包括保障投资不受到没有理由的障碍。“阿克密诉斯拉伐克案”也认为投资者的权利应获得充分的保障是EFT义务。

可见，BITs项下的EFT包容性很大，通常与投资之时东道国的法律法规以及相关投资保护措施给予投资者的合法期望有关，东道国以不合理或歧视的方式改变此类合法期望，就可能构成违反；从投资者的举证角度看，投资之时的合法期望以及东道国是否给予其投资充分的保障，是仲裁庭考量义务是否被违反的关键。