条约解释的国际法：典型判理总结

本案原告亚洲农产品公司（AAPL，香港公司）就其在斯里兰卡投资的农场因斯里兰卡安全部队的军事行动而遭受财产损失，依据英国与斯里兰卡1981年《双边投资协定》（BIT），于1987年7月向ICSID提起仲裁，主张斯里兰卡负有该BIT提供“充分保护与安全”（full protection and security）的义务，对其投资损失给予“足够补偿”（adequate compensation）。本案的条约解释问题包括：其一，该BIT“充分保护与安全”的含义；其二，由此引起“正当谨慎”（due diligence）责任与“严格或绝对责任”之争。

本案仲裁庭指出：“这是ICSID受理的第一起仲裁案完全要求依据条约款项而非争端的当事方自行达成仲裁协议选择可适用法。……更具体而言，在直接依据两国间国际义务的履行，以保护其各自国民在另一缔约国域内投资而提起的仲裁案件这样的上下文中，就无法适用ICSID公约第42条第1款所规定事先的法律选择”⁽⁶⁾。因此，本案仲裁庭必须对涉案条约进行一定的解释，并认为双边投资协定不是“限于提供可直接适用的实体法的自我封闭的法律制度，而是不得不面对宽泛的司法背景，在其中通过融合的方法整合来自渊源的规则，或通过直接参照某些补充性规则，不论其具有国际法特点或国内法性质”⁽⁷⁾。这包括习惯国际法。换言之，即便本案以BIT为可适用法，但并不排除适用包括习惯国际法在内补充性规则来解释BIT。

具体而言，如何解释“充分保护与安全”义务？AAPL认为其通常意义在整个BIT的上下文中，并比较斯里兰卡与其他国家的BIT类似用词，应该是东道国的“严格或绝对责任”，且不属于该BIT所规定的“战争”例外。斯里兰卡则认为“充分保护与安全”是BITs常用的共同术语，与国家责任的习惯国际法相融合；当东道国未能做到正当谨慎或不具合理的必要性而致外国投资受损，应负有限责任。本案仲裁庭指出：双方对于BIT的可适用性没有异议，但是，各方对于该条约的解读，却采用根本不同的解释方式。“因此，本庭的首要任务在于依照在实践中已确立，由国际法学会1956年大会充分形成并由VCLT第31条编纂的，公认的条约解释规则，通过提示何谓该条约相关款项的真正解读，裁定本案有关争议。”⁽⁸⁾

本案仲裁庭认为条约解释的规则应是国际法而非国内法，并根据已有国际法学说及实践，归纳了六项规则：“第一项解释法则是毋须解释者，不必解释之。”⁽⁹⁾这实际上是瓦特尔最先明确阐述的解释规则。“第二项是条约解释不应偏离语言的通常用法，除非有很强的理由说明该用语仅旨在表达某思想；因此，某表示的真实意义就是其习惯的普通用法所含观念。”⁽¹⁰⁾这实际上是VCLT第31条第1款包含的解释规则。“第三项是既定文本的文义解释似乎不充分或用词含糊不清，有必要求助于条约的整个上下文，以使解释能够‘理解愈广，条约精神愈透’。”⁽¹¹⁾“第四项是除了‘整体的上下文’、‘目的及意图’、‘精神’、‘宗旨’和‘将条约作为整体的全面解读’，还要求助于国际法规则与原则，在条约解释过程中作为必要因素提供指导。”⁽¹²⁾该规则以VCLT第31条第3款（c）项为佐证。第五项规则是“作为所有法律体系中的解释法则，解决争端的最好办法是必须解释某条款使之具有意义而非剥夺其意义。这只是适用更加广泛的一项‘有效’（effectiveness）法律原则，倾向于要求解释使得每一项条约规定‘有效’（effet utile）”⁽¹³⁾。第六项是“当解释条约需要时，也可适当考虑与该条约的主题类似的先前或其后的有关条约”。这实际上是比较相关条约。显然，这些解释规则，或与VCLT解释通则重合（如第二项、第四项）或相关（第一项、第三项和第五项），多数在VCLT解释通则的意义上阐述。这也是本案仲裁庭在谈及条约解释时首先明确适用VCLT第31条“编纂的，公认的条约解释规则”之缘故。换言之，在国际法实践中早已有条约解释的规则，VCLT加以编纂而已。本案仲裁庭没有说明这些规则是否具有习惯国际法的性质，至少当时所援引的所有判例与权威学说，似乎都没有明确认定包括VCLT解释规则在内的上述规则为习惯国际法。

除了归纳这些解释规则，本案仲裁庭从一开始就很重视如何适用的问题，指出：“根据上述解释规则，斯里兰卡与英国BIT将得到认定，每一项有关规定将分别在该条约的全球上下文中得到审查，以决定其每一相关文本的适当解释以及与条约其他规定有关的适用范围，并虑及该条约本身没有特别提及的一般国际法规则与原则。……对调整涉案条约有关投资应得到特别保护的所有方面的全面体制所进行的解读将允许评估该条约的实际贡献，亦即，认定该条约所涉及每个问题究竟是肯定现有的国际法规则，还是旨在为东道国创设更高的国际责任标准。”⁽¹⁴⁾这里所说的“全球上下文”（global context）、“适当解释”（proper interpretation）和“全面解读”（comprehensive construction），意味着这将是一种全面而又灵活的解释。

其一，根据上述解释规则，尤其是第二项规则，本案仲裁庭认为：涉案BIT第2条第2款的用语“应享有充分保护与安全”须依据“习惯的普通用法所含观念”，亦即“自然及显见的意义”和“公平的意义”加以解释。事实上，自19世纪60年代，许多双边条约鼓励各自国民在另一缔约国从事经济活动，采用了类似用语。“没有任何案件假定东道国所提供给另一缔约国国民的‘充分保护与安全’的义务被解读为绝对的义务，即，保证将没有任何损害，任何违反即自动引起东道国的‘严格责任’。”⁽¹⁵⁾国际裁判的判理早已明确东道国依据国际法提供“充分保护与安全”的义务，其用语的自然及通常意义并无“严格责任”的含义。“在本仲裁庭看来，添加‘持久’或‘充分’的用语以强化所要求的‘保护与安全’标准，可正当地理解为缔约方旨在要求在其条约关系中实施高于一般国际法上‘最低标准’的‘正当谨慎’标准。但是，两者的义务及其责任的性质并未变化，因为增加的‘持久’或‘充分’用语本身并不足以确立缔约方旨在将其相互的义务转变为‘严格责任’。”⁽¹⁶⁾

在诸多国际裁判的判理（全球上下文）支持下阐明“充分保护与安全”的通常意义的基础上，本案仲裁庭进一步参照该条约的一般精神与宗旨，即，通过保障充分的法律保护鼓励投资，认为一方面缺少缔约的准备工作支持涉案BIT的谈判有意确定“严格责任”为条约提供投资保护的宗旨，另一方面双方提供的相关评论均未主张该条约具有东道国负有“严格责任”。因此，上述依据条约用语的通常意义认定的含义并无任何变化。

本案仲裁庭还认为，如果将涉案BIT第2条第2款下“充分保护与安全”解释为具有“严格责任”的含义，那么其第4条的例外就没有必要，因为“严格责任”实际上不允许这些例外。这样的解释与有效原则相悖。从该仲裁庭看来，有效解释规则是相对独立的，也就是说，至少在本案，涉案BIT第4条属于第2条第2款下“充分保护与安全”的例外，两者相辅相成。因此，从该条约的每一条款应有其作用或效果的角度看，如将该第2条第2款解释为“严格责任”，第4条的例外起到什么作用或效果呢？这一有效解释是否定“严格责任”的解释之强有力佐证。

其二，如认定涉案BIT第2条第2款下“充分保护与安全”包含的是“正当谨慎”的意义，那么接下去必须解释该BIT第4条的例外，并认定东道国是否可援引这些例外。本案仲裁庭认为这与举证证明例外的成立有关，因此有必要适用公认的举证规则，⁽¹⁷⁾并认定该第4条第1款不适用于本案，这多半无关乎条约解释，不赘。但是，该第4条第2款适用于本案，其中“受损”（losses suffered）用语，按照本案仲裁庭，“这两个关键词非常清楚，依据上述第一项规则，没有任何必要企图偏离其明白的意义，以致违反条约解释的国际法规则。”⁽¹⁸⁾在此，将包括VCLT解释规则在内的这些规则被明确为复数的“国际法规则”（rules of international law）。也就是说，条约解释规则不限于VCLT第31条第1款的一条解释通则（该第31条第2款、第3款均为适用第1款的“上下文”）；由于条约解释属于国际法问题，因此有关解释规则当然为国际法规则。然而，本案仲裁庭始终没有明确这属于习惯国际法。也许，这是一般国际法的原则或规则。

本案剩下的问题为东道国是否因未履行提供“充分保护与安全”，亦即“正当谨慎”义务导致投资者“受损”。对此，东道国负有举证责任其履行了该义务；如未成功举证，则对该“受损”负有赔偿责任。⁽¹⁹⁾仲裁庭的认定是：斯里兰卡政府对其安全部队的军事行动“不作为与忽视，违反了其应采取所有可能措施之正当谨慎义务，导致本可合理预期防止投资者人身及财产的受损。”⁽²⁰⁾由此产生的损失应给予相应的赔偿（包括“公平合理的利息”）。

如本案仲裁庭所说，这是第一起完全通过涉案BIT的解释澄清东道国承担对外国投资“充分保护与安全”的义务，认定该义务具有“正当谨慎”而非“严格责任”的含义，从而解决本案争端。这对于其后类似投资争端解决具有十分重要的判理作用。尽管这是ICSID的早期判例之一，且作为本章首先评析的案件，但是，从中可以看到某些不同于ICJ和WTO的条约解释特点。

其一，虽然明确援引VCLT第31条解释通则，但是并不循规蹈矩，比较严格地依据该通则解释涉案条约。而且，本案仲裁庭自己归纳了若干解释规则，有些与VCLT解释通则的要素实质相同，有些相关，具体适用于本案的条约解释。也就是说，ICSID仲裁庭认为其具有完全的自主权决定条约解释的可适用规则。这恐怕也是本章国际投资法的条约解释特点。各个临时仲裁庭在ICSID公约无明文规定条约解释的规则这种情况下，酌定采用其认为合适的解释规则。当然，在作为与一般国际法密切相关的条约解释方面，正如本案仲裁庭首先考虑的是VCLT解释通则，即便当时ICJ还没有明确援引该通则。

其二，如同本案仲裁庭非常重视已有国际裁判的解释判理（在举证责任的规则方面也是如此），国际投资法中条约解释更多地依据先前判理，毕竟国际仲裁实践早于ICJ，更是WTO的历史所不及。这些少则几十年，多则上百年的先前判理具有独立于ICJ或以后国际裁判机构判理的特点。虽然本书第五章、第六章试图结合哈佛《条约法公约草案》的解释条款与ILC关于VCLT解释规则的条款评注所提及的20世纪60年代之前国际裁判中的条约解释案例，梳理相关判理，但是，ICSID等国际投资仲裁实践所援引的有关案例之多，远超过这些评注。本案就是一个典型。

其三，本案仲裁庭还特别推崇瓦特尔的条约解释理论。尽管一般认为其一般国际法学说，包括条约解释理论在20世纪初之前对西方国际法学界一直拥有主导地位，但是如前所说，在哈佛《条约法公约草案》编纂有关解释规则时，有人已经将此作为“旧学说”予以抛弃。ILC编纂及评注VCLT解释规则条款时几乎不提及瓦特尔等古典国际法学说的解释理论。不过，从20世纪80年代末、90年代初这一国际投资仲裁来看，人们至少对瓦特尔的条约解释理论还是给予足够的尊重。此后的仲裁实践如何，有待下文进一步探析。

这是2001年之后外国投资者向ICSID诉告阿根廷的数十起投资争端⁽²¹⁾中较全面适用VCLT解释规则解释涉案BIT（同一BIT的同一条款）的两起典型案例。

2003年，一家德国公司⁽²²⁾向ICSID诉告阿根廷政府违反阿根廷与德国于1993年签订生效的BIT，损害了其在阿根廷的投资利益。本案争议首要在于仲裁庭对此案有无管辖权。阿根廷提出异议，其一，依据该BIT第10条（2）款，WA应向阿根廷有关法院起诉，并应有18个月的等待期。这实际上是“用尽当地救济”（exhaustion of local remedies）的要求；其二，WA不可依据该BIT第3条最惠国条款，因为该条款不适用于该第10条。阿根廷辩称，如可适用，则第10条就成为无效，这不符合条约解释的有效原则。

本案仲裁庭认为：对本案管辖权的初步异议首先涉及“依据VCLT解释阿根廷与德国BIT的文本。……条约解释的法律已被编纂，……本仲裁庭对包括BITs在内的涉案条约的解释必须适用VCLT，不仅本案双方的国家均为VCLT缔约国，而且更重要的是ICJ已明确VCLT确认的解释规则反映了这方面习惯国际法”⁽²³⁾。然后，本案仲裁庭阐明其对VCLT解释规则的理解：第一，所有的条约解释起点是阐释文本的意义，而非依据缔约准备工作，先对缔约方的意图作单独的调查。这表明本案仲裁庭赞同解释的文本在先，而非探究缔约目的在先；⁽²⁴⁾第二，条约用语应给予有效解释，⁽²⁵⁾由此强调国际裁判机构的责任是解释而非修改条约，也就是要忠实于条约文本，以期澄清其意义。

（1）涉案BIT第10条（穷尽当地救济）的解释

依据其所理解的条约解释规则，本案仲裁庭解释阿根廷与德国BIT第10条（2）款“以上第1款下的任何争端如在6个月内不能解决，……应向投资所在缔约国拥有管辖权的法院提起解决”，认为该条款的“应”（shall）用语表明这是“义务”而非任择。“在条约的术语中，用语‘应’意味着所规定的具有法律拘束力”。⁽²⁶⁾从该第10条的上下文看，每一款是互相关联的：（1）任何缔约国与另一缔约国国民在该BIT下投资而引起任何争端，如可能应由当事方友好解决；（2）以上任何争端如在6个月内不能解决，应向投资所在缔约国拥有管辖权的法院提起解决；（3）该争端可提交国际仲裁，如遇如下情况：（A）第2款下司法程序启动之日起18个月内未能解决该案是非曲直，根据任何一方要求；（B）双方同意；（4）在前款程序中，争端双方应根据协议递交ICSID或联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）临时仲裁庭仲裁；如在任何一方启动仲裁程序后3个月内未达成协议，争端应由ICSID受理，否则，由上述临时仲裁庭受理；（5）仲裁庭应依据本条约与其他有效协议裁决；（6）每一方应履行仲裁裁决。根据整体解读上述条款，本案仲裁庭认为：涉案BIT下ICSID仲裁是在所规定的“情况”（event），亦即，穷尽当地救济之后发生的。“该BIT第10条的用语是明白的，即，投资者首先向阿根廷有关法院起诉，18个月加3个月的等待期之后，然后才可提起ICSID仲裁。”⁽²⁷⁾尽管当时阿根廷与其他国家签订的58项BITs，涉案BIT是少数含有穷尽当地救济条款的，但是，本案仲裁庭强调该BIT必须依照VCLT解释，且在缺少任何缔约准备工作或其他证据说明为何缔约国纳入该条款的情况下，只有一点是可以确定的，即，这是双方缔约国的意愿。

本案仲裁庭进一步解释：该第10条规定了不同的两个要求，其一，第10条（1）款要求如有可能由双方友好解决；其二，第10条（2）款则采用了“强制义务”的用语。根据涉案BIT的序言，缔约国旨在加强双方的经济合作，为一国国民和公司在另一国的投资提供优惠条件，“以本协定为基础”促进此类投资。“毫无疑问，促进和保护投资是BIT之目的或宗旨，但是，在阿根廷与德国BIT中，该促进和保护‘以协议为基础’，也就是以BIT这一条约为基础。这不可能排除该第10条（2）款。如该目的及宗旨对直接诉诸ICSID仲裁没有什么限制，那么第10条（2）款就是多余的。”⁽²⁸⁾因此，参照条约目的及宗旨，上述文本解释得以强化。

（2）涉案BIT第3条（MFN条款）的解释

如上所述，涉案BIT是阿根廷与其他国家数十项BITs中少数含有穷尽当地救济条款的，WA诉称依据最惠国（MFN）待遇，德国国民也应不以穷尽当地救济为诉诸ICSID仲裁为前提条件，而阿根廷则辩称MFN不适用于涉案BIT关于争端解决的第10条。本案仲裁庭解释认为：国际法院或法庭只有在一国同意下方可行使管辖权，这是一项国际法的基本原则，也是国家平等与独立的必然推论。在ICSID体制中，东道国“同意”国际仲裁是依据特定的投资条约。国际司法实践也早已明确国家同意仲裁的义务不可通过解释而扩大。⁽²⁹⁾本案所涉BIT第3条所规定的MFN并未提及有关投资以及相关活动的“待遇”。该条款能否适用于第10条，尤其是18个月的等待期，取决于MFN适用的“事项”（matters）。通过解读该BIT第4条，可知该“事项”所指。该第4条（4）款规定：“有关本条款所调整的有关事项，缔约国双方均应给予在其领土的另一缔约国国民或公司以MFN。”其中包括该第4条明确的给予投资及其活动充分保护与安全以及征用与国有化。第3条可能包含第4条明列之外的“待遇”。但是，本案仲裁庭认为第4条已明列适用MFN的“事项”，因而MFN条款不延及第10条。“作为所有法律体系中共同的解释准则是条款应加以解释使得其具有意义，而非剥夺其意义。这就是更宽泛的要求解释给予条约‘有效’（effet utile）。”⁽³⁰⁾

从本案仲裁庭适用有效解释原则的实践看，首先澄清第3条、第4条的MFN含义及其适用“事项”，亦即，条约的文本解释，因而也说明有效解释是VCLT第31条解释通则的延伸。其次认为第10条（2）款要求诉诸本地法院并经18个月等待期，从根本上说是司法条款，而非仅仅为程序规定。“根据［第10条（2）款］，即便MFN条款依据解释而延伸到争端解决条款，也不允许援引该条款以适用于不同仲裁体制，因为争端解决条款是‘反映缔约方的确切意愿’之特别规定。”⁽³¹⁾可见，该条款具有独立性，如第3条可适用于该条款，则该条款就失去其存在价值。针对WA以某些判例为支持，主张适用MFN条款，本案仲裁庭强调关于MFN条款的适用案例并不一致，不同的仲裁庭所涉BIT的条约用语不同，即便相似，其裁决也大相径庭，使得判理稳定性受到很大阻碍。ICSID体系本身缺乏促进一致性和预见性的机制，但是，这并不意味先前的判理不会被嗣后仲裁庭援引，只是没有任何拘束力而已。⁽³²⁾

依据上述关于涉案BIT的解释，本案仲裁庭裁决阿根廷对WA提起ICSID仲裁的异议成立。这是一起较全面，且明确适用VCLT解释规则（包括延伸的有效解释规则），澄清有关穷尽当地救济这一诉诸ICSID仲裁的前提条件以及不适用有关回避这一条件的MFN条款的含义，最终严格依据涉案BIT的规定，否定对本案拥有管辖权的典型案件。这表明ICSID的仲裁庭并非一味扩大自己管辖权。

本案与前案所涉同一BIT，且争议的条款也相同。DFS是一家德国金融服务公司，依据德国与阿根廷BIT，向ICSID提起仲裁。本案涉及ICSID公约第25条（管辖权）和涉案BIT相关条款的解释。本案仲裁庭指出：两者均为主权国家间缔结的国际条约，“因而都应依据体现于VCLT第31条至第33条的国际公法上条约解释惯例来解释。”⁽³³⁾

（1）有关“直接因投资而产生”的争端之解释

本案所涉条约解释的问题之一是有否“直接因投资而产生”的争端？涉案BIT第1条（1）款规定：“‘投资’一词应包括依据本条约的投资所在缔约国法律之任何投资，尤其包括但不限于（a）……（b）公司股份或股票，或其他参与公司的形式；（c）用于产生经济价值或任何表现经济价值的主张之货币；……”该涉案BIT没有区分“直接”或“间接”投资。至于外国投资者通过在东道国的当地公司中股份是否构成ICSID第25条项下“投资”，本案仲裁庭认为：“已有二十多个有关仲裁庭肯定ICSID公约以及许多BITs界定的‘投资’允许股东提起在东道国股份公司中投资受损之诉求。本案原告未能列举任何一起案例对已确立的这一管辖权提出异议。本仲裁庭虽无义务遵循先前仲裁庭判理，但是，无论涉案BIT，还是一般国际法，均未与该特定法律问题相关的稳定性判理相悖。”⁽³⁴⁾在此所强调的“判理的稳定性”表明：在东道国的本地公司持股或控股构成的外国投资，并不区分“直接”或“间接”投资。就扩大BIT项下“投资”范畴而言，总体上，ICSID仲裁庭有着扩大其管辖权的倾向。但是，本案仲裁庭在处理基于穷尽当地救济而限制其管辖权的问题上，以不同方式阐明了与“WA诉阿根廷案”一致的解释判理。

（2）有关MFN条款适用的解释

“WA诉阿根廷案”已对该问题作了详细的分析，亦即，即便原告的国籍及其投资符合诉诸ICSID仲裁的条件，按照涉案BIT，也应先穷尽当地救济，在18个月的等待期内不得诉诸国际仲裁，并且，该限制条件不适用涉案BIT的MFN条款。阿根廷在本案也援引该案作为判理。

A．关于条约解释方法或规则的一般阐释

本案仲裁庭首先说明其关于依据国际公法的解释方法。“本仲裁庭完全了解MFN条款的解释与适用不仅是本案当事双方，而且也是国际投资法世界最有争议的问题之一。为此，本仲裁庭将谨慎地加以考虑，先确定适用于当事双方主张的一般性解释方法。”⁽³⁵⁾

然后，本案仲裁庭阐释了BITs双边性的解释原则。本案的条约解释重点在于涉案BIT。在考虑BITs的解释时，应充分顾及这是由两个主权国家谈判达成的互惠双边条约。BITs的一般目的是保护和促进外国投资，但是，这应在缔约国所接受的框架内实施。这两方面相辅相成。“在这样的上下文中，争端解决条款的确切用语方可发挥其关键作用，因为这些条款在条约谈判的结果所界定的双方利益失衡处具有优先性。”⁽³⁶⁾在该仲裁庭看来，假定这样的条约的双边性与双务性只是修辞性是错误的。在全球化和世界范围的快速经济发展的时代，大量投资是双向的，不仅从高度发达国家流向发展中国家，也有相反流向。与该仲裁庭一开始所强调的依据VCLT解释规则有所不同，这些针对BITs的解释原则侧重于条约之目的及宗旨。基于这样的阐释，该仲裁庭认为适用于此类条约的基本解释方法应该是假定缔约国设立的“客观义务”（objective obligation）。基于上述解释方法，本案仲裁庭认为所要做到的就是依据涉案BIT之目的及宗旨与缔约国为此选择的特定框架这两大标准，完成其解释工作。

接着，本案仲裁庭又阐述了“同意”（consent）是所有条约承诺的基石。无论是实体性待遇条款，MFN条款、争端解决条款，在缔约国的同意范围内都是同样有效和具有拘束力。也正是在这个意义上，所有条约均适用相同的解释规则，即，VCLT第31条和第32条体现的习惯国际法是解释规则。⁽³⁷⁾这样，该仲裁庭的解释方法又回到了裁决开始所明确的VCLT解释规则。“确实，作为一个国际公法问题，毫无疑问，VCLT的习惯国际法解释原则应统一适用于所有条约。但是，该常识并不削弱国家同意的要求。在解释BITs的争端解决规定时，如同任何其他条约规定，最终目的在于认定缔约国实际上的同意。因此，争端解决条款的解释应该既不停留于文字，也不可限制以致授权仲裁庭解释此类条款，超出了缔约国在其文本中表示的同意。”⁽³⁸⁾

根据其对VCLT第31条第1款的理解，本案仲裁庭认为：该条款“一开始指示解释者解释条约‘依其上下文并参照条约之目的及宗旨的通常意义，善意解释之’。该条款虽未明确提及同意，但‘善意’要求裁判庭的职责限于在缔约国相互同意的框架内解释。正如ILC关于第31条的评注所说，善意解释的要求是从有约必践规则直接引申而出的”⁽³⁹⁾。

在回顾ICJ和PCIJ有关国家接受其管辖的判理之后，本案仲裁庭认为国家对于接受国际裁判机构的管辖权之同意是通过其选择而定。这也可能在BIT的框架内将MFN条款扩展至国际争端解决。但是，这一选择不能假定或由仲裁员人为地解读，而只能源自国家意志的明确表示。

B．与“WA诉阿根廷案”判理一致的解释

涉案BIT第10条规定投资者与国家之间争端的国际解决，其第3条和第4条规定MFN。本案仲裁庭表示将依照VCLT第31条和第32条予以解释。其一，关于该第10条的解释，该仲裁庭根据该条款的用语“应”（shall）的通常意义，并同意先前“WA诉阿根廷案”的解释判理，认定这具有强制性。该第10条第1款至第4款规定了严格的先后适用顺序，表明缔约国的意图在于使争端解决程序的每一先后步骤都非常清楚。根据第10条第3款，如将争端提交国际仲裁，则应在提交国内法院之日起满18月后，或经争端双方同意。

然而，涉案BIT的MFN条款是否适用第10条？本案仲裁庭以“何时可在国际仲裁庭提出MFN主张”为切入点，分析适用的“时间性”。根据涉案BIT第10条，18个月的等候期构成了东道国同意此类国际仲裁的前提条件。在该仲裁庭看来，在18个月内，投资者不可诉诸国际仲裁，因而也不可援引MFN条款，因而此时，国际仲裁庭对基于MFN条款的起诉也没有管辖权。但是，18个月之后，一旦投资者诉诸国际仲裁庭，就可以援引MFN条款。实际上，本案争议起因于原告欲绕过第10条的18个月限制条件，通过援引第3条有关MFN条款，直接诉诸ICSID。提出假定的时间性本身对于本案而言并无实际意义。

本案仲裁庭有关MFN条款解释，不同于“WA诉阿根廷案”在于通过该BIT有关MFN待遇的第3条议定书第2款（“WA诉阿根廷案”的当事方及仲裁庭均未提及）对“活动”（activity）解释，将之扩展到投资争端解决。该第3条议定书第2款规定：“第3条（2）款意义下的‘活动’应特别，但不限于投资的惯例、使用、享有和处置。……”本案仲裁庭认为，根据该款规定，首先，该议定书提示了对涉案BIT第3条的适当解释，因为其非穷尽的，但列举说明了“活动”这一用语的潜在意义。这使得有必要在该议定书相关部分的连接中解释该第3条。其次，第3条和第4条（4）款及该议定书都采用了“待遇”，尽管均未明确界定之。“这需要本仲裁庭依其上下文并参照条约目的及宗旨，善意确定之。”⁽⁴⁰⁾第三，第4条（4）款的MFN条款仅适用于第4条提及的特定待遇标准。可是，第3条的适用却不包括这样的限制。第3条的用语是“待遇”、“活动”和“不低于”。可以说，第3条是一般的MFN条款，而第4条（4）款则是比较具体的MFN条款。“在这个意义上，第3条依其本身用语来解释，也可以宽泛到足以涵盖第4条所列的实体保护，由此证明有必要澄清这两条之间的关系。”⁽⁴¹⁾

本案仲裁庭回顾了有关国际裁判的判理和ILC有关MFN条款草案的评注，强调MFN仅适用同一事项。这本身完全符合一般国际法，问题在于涉案BIT的MFN条款是否涵盖争端解决的事项。“WA诉阿根廷案”仲裁庭认为第4条已明列适用MFN的事项，并不包括争端解决，因而MFN条款不延及第10条。然而，本案仲裁庭认为：涉案BIT与相关BIT“不仅有投资保护的实体规定，也有投资者与国家之间解决符合投资要求的争端机制。在这个意义上，不仅确认两者的投资争端条款之事项，而且确认两者相关整个条约的事项”⁽⁴²⁾。

就本案仲裁庭对涉案BIT第3条、第4条（4）款和第10条的解释而言，其一，关于“待遇”的解释。该仲裁庭认为涉案BIT及其议定书在5项不同条款13次使用了“待遇”一词，于是，首先从一般意义上解读该用词，自然这是无所不包的。然后，该仲裁庭根据“时代性”（contemporaneity）原则解释涉案BIT“待遇”一词的含义，从该BIT于1991年缔结时国际社会对该词的一般用法。“两个缔约国在达成该BIT时可能是指东道国对投资的直接待遇，而不涉及由投资引起的国际仲裁的行为。这虽与本案原告的立场相反，但这还不足以具有决定性。”⁽⁴³⁾其二，关于“在其领土”的解释。该仲裁庭根据涉案BIT的MFN地域范围“在其领土”的规定，指出：“在东道国国内法院解决投资者与国家的争端构成在其领土发生的活动。”⁽⁴⁴⁾亦即，将在国内争端解决作为“活动”，并纳入MFN的“事项”，尽管涉案BIT第10条明文规定在18个月等待期，投资者应用尽当地救济，其他第三国投资者也都同样如此，这本身与绕过该等待期诉诸ICSID无关。该仲裁庭承认脱离“在其领土”的限制条件，不仅有悖VCLT解释规则，也会抵触条约解释的有效原则。“因此，本仲裁庭认定该条约明确对MFN条款的领土限制范围，说明缔约国无意将在其领土之外的争端解决落入该条款的范围。”⁽⁴⁵⁾其三，该仲裁庭从涉案BIT第3条有关“投资者”与“投资”的区分角度加以解释，认为第4条罗列了三类投资保护的MFN待遇，并无这一区别，但并不能构成充分证据，说明MFN条款适用于国际争端解决程序。

综上，本案仲裁庭以不同的说理，尤其是对“在其领土”这一适用MFN条款的地域限制之解释，最终得出与“WA诉阿根廷案”判理基本一致的解释结论。相比前案，本案对VCLT的解释规则所做到阐释更加充分全面，尤其是该仲裁庭强调：在分析涉案BIT的MFN条款组成部分的含义时，始终牢记该条约之目的及宗旨，正如VCLT第31条第1款所要求的。尽管没有按照用语、上下文和目的及宗旨的三步骤解释，但是，“本仲裁庭认为VCLT以整体方式对待相互关联的各要素来进行条约解释，而采取非分离和先后的步骤。”⁽⁴⁶⁾这一“整体方式”（holistic approach）的条约解释完全符合VCLT的解释规则，堪称典范。

本案原告KT亚洲是2007年12月12日在荷兰鹿特丹注册的一家“空壳”（shell）公司，在荷兰没有任何实际资产，其控股人为一位哈萨克斯坦国民。原告指控被告哈萨克斯坦政府对该公司实行的“国有化”措施，违反2007年8月1日生效的哈萨克斯坦与荷兰BIT。双方争议焦点在于原告及其在哈萨克斯坦的投资是否符合涉案BIT与ICSID公约关于“投资者”（investor）和“投资”（investment）的要求。本案仲裁庭首先明确：“VCLT编纂的习惯国际法被公认为适用于ICSID公约与投资保护条约。”⁽⁴⁷⁾然后，分别解释该公约与涉案BIT项下的“投资者”和“投资”。

ICSID第25条（2）款（b）项规定：“在争端双方同意将争端提交调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期也具有争端当事国的缔约国国籍的法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约之目的，应视为另一缔约国国民。”ICSID的仲裁实践公认该公约未对不具有东道国国籍的法人国籍设置任何测试标准，而不论其公司的组建地、有效的财产所在地或控制地，均由缔约国依据相关BIT酌定自然人和公司法人的国籍。涉案BIT第1条规定：“就本协定而言，（b）‘国民’应包括缔约双方（i）具有缔约国国籍的自然人；（ii）依据缔约国法律组建的法人；（iii）不是依据缔约国法律组建的法人，但由（i）下自然人或（ii）下法人直接或间接控制。”⁽⁴⁸⁾

本案仲裁庭指出：根据VCLT第31条第1款，“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”本案所涉条约用语是清晰的。根据该协定第1条（b）款（ii）项的认定方法，缔约双方同意法人以注册地国为国籍国。KT亚洲依荷兰法律组建，因而具有荷兰国籍。该规定的上下文，即第1条（b）（iii）也支持这一认定，也就是说，即便不是依据荷兰法律组建，但受荷兰国民控制，也具有其国籍。该协定之目的及宗旨也不改变上述认定。尽管涉案的这一解释问题看起来十分简单，且并未留下任何含糊不清或导致荒谬之处，但是，本案仲裁庭仍进一步适用VCLT第32条的解释补充资料，即缔约国一方与第三国达成的BIT可用于解释。哈萨克斯坦与其他国家缔结的24项BITs包括本案所涉BIT，均以公司组建地为其国籍国，另有其他10项BITs增加了“营业地”或“真正经济活动地”等要求，但是，涉案BIT没有。这表明哈萨克斯坦已接受了荷兰法人国籍应依其公司组建地这一认定标准。(www.xing528.com)

针对哈萨克斯坦辩称“真实、有效国籍”原则应作为VCLT第31条第3款（c）项“相关国际法规则”，用于解释“投资者”的国籍，本案仲裁庭认为关键在于应否不考虑KT亚洲的荷兰国籍而关注该公司控股人的国籍；由于“真实、有效国籍”原则适用于外交保护的自然人具有双重国籍的情况，因此不适用于法人国籍的认定。其实，VCLT第31条第3款（c）项“相关国际法规则”应作为解释的上下文，而不具有直接适用性。本案仲裁庭没有将“真实、有效国籍”原则作为解释有关投资者国籍的条约款项之上下文，却直接用于解决是否适用于本案的国籍认定。这与条约解释的这一习惯国际法规则不符。“本仲裁庭同意基于判例法的普遍共识，即，在外交保护的情况下可适用的习惯国际法并不适用于投资条约的特别法这一不同情况。”⁽⁴⁹⁾就外交保护是否适用于投资争端解决而言，这也许是对的，但是，离开条约解释的上下文，而将之作为“相关国际法规则”直接适用，却有悖于VCLT第3款（c）项。至于哈萨克斯坦列举若干ICJ和ICSID案例作为支持其辩称，即，应适用“真实、有效国籍”原则或“刺穿公司面纱”（to pierce the corporate veil）规则，认定本案原告实际上是哈萨克斯坦国民，本案仲裁庭认为：“在履行其职责评估本案所有具体事实时，本仲裁庭设问可否有理由采取［与公司国籍为组建地国国籍］不同的做法。其认定没有这样的理由。”⁽⁵⁰⁾

本案仲裁庭认为：涉案BIT和ICSID公约可解读为具有互相补充性。该BIT第1条（a）款强调投资产生的结果与资产必须得到保护，而与该公约第25条有关，通常采用的投资定义侧重于产生此类结果与资产的贡献。只有来自该贡献的投资结果方可得到保护；只有该贡献所产生，且投资者诉称被剥夺的资产方可得到保护。哈萨克斯坦辩称原告未作出任何经济贡献，而是在没有任何“对价”（consideration）的情况下得到名义上的股份，实际持股人为一位哈萨克斯坦国民，因而不构成涉案BIT与ICSID公约下的“投资”。

本案仲裁庭指出：ICSID公约第25条（1）款规定诉诸ICSID的争端应直接“因投资而引起”，但未界定“投资”。涉案BIT第1条（1）款对“投资”作了界定：“就本协定之目的而言，（a）‘投资’指任何资产，具体而言但不限于如下［i］来自股份、债券和其他公司或合资的任何利益；［ii］对金钱、其他资产或具有经济价值的任何体现。”按照该仲裁庭的解释：“ICSID公约下‘投资’定义的缺失，意味着缔约国有意赋予该术语以VCLT第31条第1款下的通常意义，而非VCLT第31条第4款下的特殊意义。”⁽⁵¹⁾本案仲裁庭认为该通常意义须通过已有仲裁判例对ICSID公约第25条（1）款的解释所形成的若干客观要素加以确定，包括涉案投资须包括一定的贡献或资源配置、持续一定的时期、假定投资者承担的风险和利润及收入的经常性。据此逐一判断，本案仲裁庭认定：“原告投资未满足ICSID第25条（1）款和涉案BIT第1条（a）款下的投资要求，因而本仲裁庭对此案没有属事管辖权。”⁽⁵²⁾

这是又一起仲裁庭通过条约解释，最终裁定无管辖权的典型案件。虽然严格依据涉案条约关于“投资者”的条款，在荷兰合法组建的KT亚洲对于哈萨克斯坦而言的外国投资者身份得以确立，但是，该“空壳”公司毕竟只是一位哈萨克斯坦国民旨在求助ICSID仲裁解决与其政府之间经济纠纷而刻意在荷兰组建的，因而根据投资的通常意义及其客观认定标准，难以满足作为荷兰公司在哈萨克斯坦的投资要求，不符合诉诸ICSID仲裁的条件。尽管本案仲裁庭在适用VCLT第31条第3款（c）项作为解释上下文的“相关国际法规则”，不无瑕疵，然而总体上依据VCLT解释通则对涉案条约的解释及其结果是正确、合理的。

ICKLE是在土耳其组建的公司，依据土耳其与土库曼斯坦签订并于1996年生效的BIT，诉诸ICSID，指控土方侵犯其在当地的投资利益。“本仲裁庭所要解决的是条约解释问题。当事方同意VCLT，尤其是第31条至第33条体现了条约解释的相关规则。第31条规定了条约解释‘通则’，而第32条规定了可适用的补充解释方法，‘为证实由适用第31条所得之意义起见，或遇依第31条作解释（a）意义仍属不明或难解；或（b）所获结果显属荒谬或不合理’。第33条则解决两种以上文字认证之条约解释。”⁽⁵³⁾

涉案BIT第7条（2）款规定：“如这些争端在第1款规定的书面通知之日起六个月内未解决，投资者可选择将该争端提交：（a）根据ICSID公约成立的ICISD，如双方为该公约缔约国；（b）根据UNCITRAL仲裁程序规则成立的临时仲裁庭，如双方为联合国会员国；（c）巴黎国际商事仲裁法院（ICC）；如果该投资者已经将该争端提交该争端一方法院，并且，在一年内尚未作出最后裁判。”⁽⁵⁴⁾争议焦点在于“如果该”（provided that，if）究竟是否具有强制性？

本案仲裁庭认为，双方分歧首先源于涉案BIT的作准本问题。根据该BIT英文本，应以俄文本和英文本为做准本，而俄文本却又规定土耳其文、土库曼斯坦文、英文本和俄文本同为做准本，事实上，土耳其文本未曾有过。土方辩称该俄文本的有关用语具有强制性，而原告诉称英文本用语则不具强制性。

鉴于该ICSID仲裁庭的工作用语是英文，从裁决来看，本案仲裁庭分析了俄文本的相关用语以英文的可能表示：其一，“‘如果该’（provided that，if）投资者已经将该争端提交该争端一方法院，并且，在一年内尚未作出最后裁判”；其二，“‘只要该’（provided that）投资者已经将该争端提交该争端一方法院且在一年内尚未作出最后裁判”。依该条件用语的上下文之通常意义看，本案仲裁庭认为该BIT第7条（2）款的起草确实留下了歧义：前者为任择性，后者为强制性。这固然与该BIT的起草为英文有关。然而，本案仲裁庭认定语言的分析在条款含糊时有助于理解语言上的问题，但无法完全解决解释问题。仲裁庭的任务不是“纠正”条约文本；而必须以该文本为准，根据条约解释的相关规则，对其进行解释，如同当初起草和达成合意那样。这些解释规则包括VCLT第31条，但是，适用这些规则的解释还是没有澄清该第7条（2）款，尤其是用语“如果该”。该用语包含了上述两种冲突的意图。根据已确立的条约解释规则，就应当求助于VCLT第32条的补充解释方法，首先是该BIT的起草情况。可是，本案的相关缔约准备情况非常有限。本案仲裁庭认为依据俄文作准本，土耳其文本也是做准本之一，且在土耳其国内准备议会批准该BIT时，确实有过该文本，只是最终没有成为该BIT的正式文本。因此，“本仲裁庭必须决定可否考虑将该非正式文本作为‘准’作准本。”⁽⁵⁵⁾可以理解，这只是为了进一步从缔约准备工作角度解读起见。同时，本案仲裁庭还认为，如VCLT第33条第1款规定，除非缔约方约定某一作准本优先，否则涉案BIT的英文本、俄文本的效力同等。

在对上述有关涉案BIT的做准本问题作了前提性分析之后，本案仲裁庭具体解释了有争议的条约用语。

首先。适用VCLT第31条和第32条应消除该BIT英文本和俄文本的歧义。如上所述，根据VCLT第31条解释仍留下含糊之处。于是，本案仲裁庭借用该BIT非正式的土耳其文本。土方辩称该土耳其为文本与俄文本一样，第7条（2）款的条件用语具有强制性，而原告诉称该土耳其文本是从英文本翻译而来，但该条件用语译错了，并以土耳其议会批准该BIT的说明为证，即，投资者可选择诉诸国际仲裁或东道国的司法解决。显然，土耳其文本与该说明是矛盾的。因此，VCLT第32条下补充解释方法也无法解决本案这一争议。

接着，本案仲裁庭还是回到涉案BIT做准本的分析。俄文本虽从英文本翻译而成，含义却是清楚的；英文本则存在含糊之处，即，该条件用语可能仅对第三种选择ICC而言。“在这样的情况下，对英文本和俄文本的最佳协调是采用后者；这样就可使得清晰的文本优先。根据VCLT第33条第4款，应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文之意义。确实，该条件用语的强制性和非强制性解读都可以与涉案BIT序言所称促进经济合作与发展、更有效地利用经济资源及促进保护外国投资之目的及宗旨相吻合。对两者的选择完全取决于什么是国家实践所认可的争端解决合适程序。本案仲裁庭的多数认为，该BIT第7条（2）款必须解释为先求助国内法院，后启动国际仲裁程序。”⁽⁵⁶⁾

这是一起依据VCLT第33条第4款解决涉案BIT用语争议的典型。涉案BIT的起草工作语言为英文，且英文本也是做准本之一，但是，该BIT第7条（2）款英文本的条件用语“只要该”却可能产生仅对选择ICC而言，俄文本的选择对ISCID、UNCITRAL和ICC而言，显然后者更合理，尽管这是从英文本翻译而来。鉴于两者均为涉案BIT明文规定的做准本，因此，根据VCLT第33条第4款，应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文之意义。

这是晚近ICSID仲裁庭和撤销委员会先后审理的一起投资争端案件。原告CEAC控股有限公司是根据塞浦路斯共和国法律组建，诉告黑山共和国违反于2005年12月23日生效的该国与塞浦路斯BIT。该案关键在于解释涉案BIT第1条（3）款（b）项的用语“场所”（seat）。该款项规定：“3.‘投资’用语应指……（b）根据一缔约国法律法规组建、建立或正当组织，并在该缔约国拥有场所和在另一缔约国领土投资的法律实体。”⁽⁵⁷⁾原告诉称对该款项所规定的“场所”之解释不应“自然而然地”（autonomously）根据VCLT解释规则，而必须以塞浦路斯国内法为准解释为“注册办公室”而非“真实场所”；被告辩称任何有关条约解释，包括涉案BIT第1条（3）款（b）项的用语“场所”的意义解释，均应依据VCLT第31条至第33条，而非公司组建地国内法，加以解释，并援引有效解释原则，认为在塞浦路斯组建的公司均应有注册办公室，如将该款项的“场所”解释为“注册办公室”，使得该款项成为多余。

本案仲裁庭认为将依据国际法认定对此案有无管辖权。就本案而言，“本仲裁庭认为没有必要确定该BIT第1条（3）款（b）项下‘场所’的确切意义。这是因为案册的证据证明原告在塞浦路斯既没有注册办公室，也没有从事经营或控制活动。同样，本仲裁庭认定‘场所’也不可等于税收居民地。鉴于这是当事方唯一有关‘场所’含义的争议，本仲裁庭已认定原告提起仲裁时在塞浦路斯没有‘场所’，不是涉案条约下的‘投资者’，因而对本案无管辖权。”⁽⁵⁸⁾可见，由于证据已表明原告在其组建地国既无注册办公室，也无经营或控制活动，因此再去澄清涉案BIT下“场所”意义，多此一举。

然而，原告对该裁决不服，向ICSID提出撤销之诉，由撤销委员会裁定。2018年5月1日，该委员会作出驳回原告所有诉求的决定。但是，该决定对有关撤销之诉的ICSID第52条（1）款（b）项、（d）项、（e）项的解释，值得评析。

该委员会首先参照先前判理，对ICSID公约第52条项下临时委员会决定是否撤销原裁决的性质作了说明：第一，该撤销程序不是上诉，而是基于特定有限的依据复审原裁决；第二，ICSID第52条必须依据作为一般国际法部分的条约解释原则，加以解释，这些原则所坚持的是既非限制，也非宽泛的解释，而是根据条约之目的及宗旨解释；第三，该第52条下仅有五个理由可作为撤销依据；第四，该临时委员会应综合各种因素酌定是否撤销原裁决。

关于条约解释，该委员会强调：“条约解释的原则就是VCLT第31条至第33条规定的原则。虽然VCLT晚于ICSID公约，本身不适用于该公约，但是，VCLT的条约解释规定被普遍认为是习惯国际法的体现。”⁽⁵⁹⁾显然，自前述ICSID第一起明确援引VCLT解释规则的“AAPL诉斯里兰卡案”（虽未确认其习惯国际法地位），到晚近本案明确这些解释规则的习惯国际法性质，近三十年ICSID的仲裁实践表明这已成为各仲裁庭有关条约解释的一般做法。

关于ICSID公约第52条（1）款（b）项“明显越权”裁决。该委员会阐释：该款项规定了两个要求，其一，仲裁庭超出授权范围；其二，该越权属于明显。两者必须同时具备。最明显的越权是仲裁庭超出ICSID公约或涉案BIT下管辖权。此外，ICSID的撤销实践提供了丰富的判理。根据对ICSID公约的评注，“依其词典意义，‘明显’可指‘明白’、‘清晰’、‘显然’、‘确实’，并且容易理解和认识。因此，越权的明显性质并不必然提示其严重性。多半这取决于可认识的容易性。如很容易看到而无须深入分析，这表明明显越权。”⁽⁶⁰⁾该评注的词典意义解释具有VCLT第31条第1款的文本解释特点。诸多判例的有关判理大致可归纳为：（1）此类明显越权通常显而易见、不难理解；（2）这也不等于一看该裁决就可理解构成明显越权，事实上，仲裁事项十分复杂，非经一定分析和研究，难以清晰、准确地理解仲裁庭究竟裁决了什么；（3）撤销委员会决定仲裁庭是否明显越权时，并不核查其有关管辖权的分析或适用法律准确与否，而看其是否为ICSID公约第52条（1）款下的法律问题；（4）即便撤销委员会对原裁决有关法律解释或事实认定有不同看法，原则上也不可越权推翻之。换言之，撤销委员会严格限于审查原裁决是否超出仲裁庭应有权限，而该委员会本身也受制于其严格的权限。

关于ICSID公约第52条（1）款（d）项“严重偏离程序的基本规则”。该委员会认为：从该款项用语看，据此主张撤销原裁决，必须证明（1）仲裁庭偏离的程序具有基本性；（2）该偏离的严重性。该委员会以脚注方式援引VCLT第33条，认为ICSID公约第52条（1）款（d）项的西班牙文、英文和法文本之比较表明只有“严重偏离程序的基本规则”方可构成撤销的依据。⁽⁶¹⁾

关于ICSID公约第52条（1）款（e）项“未陈述其依据的理由”。该委员会强调该委员会不可依此对原裁决进行上诉性质的复审。依据先前有关判理，该款项下未陈述的是该裁决的部分或全部理由，而非未陈述正确或令人信服的理由。满足该款项的条件为：其一，未陈述理由必须使得裁决在特定方面实质上缺少任何明确的理由；其二，该应陈述理由的方面本身对于该仲裁庭而言是必不可少的。仲裁庭有职责对待当事方提出的每一个主张，但并不要求作出逐一相应分析，而应对其裁定的事项给出理由。

上述该第52条（1）款有关撤销依据的解释，主要根据先前相关判理。毕竟这是晚近的撤销案件，该撤销委员会必须充分顾及先前判理的指导作用。本章第二节分类评析投资争端仲裁，将论及撤销类的若干典型案件，以期进一步比较探讨ICSID仲裁特有的此类条约解释。本节第一目选择适用VCLT解释规则的六起ICSID典型案例时，并不有意但却实际上除第一个案例，均为仲裁庭裁定无管辖权。第二节将归类研究有关管辖权的条约解释，由此对ICSID仲裁庭关于其管辖权的判理作出进一步的客观评估。

依据上述解释及判理，该撤销委员会首先将原告诉求作为整体，认定原裁决有关CEAC在塞浦路斯并无涉案BIT第1条（3）款（b）项下“场所”，“该裁决没有未陈述其理由；从裁决本身就可看出其明确表达的推理。”⁽⁶²⁾然后，该委员会对有关ICSID公约第52条（1）款（b）项、（d）项和（e）项下的撤销诉求，一一加以分析，均予以驳回。

本案由PCA依据《能源宪章条约》（ECT）⁽⁶³⁾第26条及1976年联合国国际贸易委员会（UNCITRAL）仲裁规则成立的仲裁庭裁决。原告为根据塞浦路斯法律注册的一家能源公司及其他两家公司［均属于俄罗斯尤科斯（Yukos）石油公司］的控股人，分别诉告俄罗斯联邦没收其投资财产，违反ECT。本案仲裁庭将之并案处理。

本案仲裁庭是否拥有管辖权的关键在于俄罗斯联邦作为ECT签署国，但尚未批准，是否适用ECT？ECT第45条（1）款规定：“《能源宪章条约》各签署方同意依据第44条暂时适用等待其生效的本条约，该暂时适用应符合其宪法、法律或法规。”⁽⁶⁴⁾该条款有关“该暂时适用应符合其宪法、法律或法规”之规定被称为“限制条款”（limitation clause）。⁽⁶⁵⁾该条款的解释是本案的焦点。

在解决这一争议焦点之前，本案仲裁庭解释了该第45条（2）款，解答签署国是否必须作出有关暂时适用的声明这一问题，并明确援引VCLT第31条、第32条为可适用的条约解释基本规则。“依据VCLT第31条，本仲裁庭首先考虑第45条的用语在其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义。……第45条的用语没有说明（1）款的限制条款取决于（2）款的声明之强制要求。相反，如被告辩称，‘可以’而非‘应该’作出声明的用语很清楚，即，（2）款的声明是可允许的，而非义务性的。”⁽⁶⁶⁾按此文本解释，ECT签署国可以声明不接受暂时适用，也可不作出声明，而以抵触其国内法为由不接受暂时适用。本案仲裁庭还认为，就该第45条（1）款和（2）款而言，没有必要求助于VCLT第32条的补充解释方法，因为根据第31条第1款的解释没有留下任何意义不明或显属荒谬之处。

该“限制条款”规定“该暂时适用应符合宪法、法律或法规”。这是否意味着如不符合，则不存在任何暂时适用？“本仲裁庭认定第45条（1）款用语在其上下文并参照条约之目的及宗旨的通常意义，支持原告的解释，即，在本仲裁庭看来，俄罗斯联邦在签署ECT时同意该条约作为整体将在等待其生效期间暂时适用，除非暂时适用的原则与其‘宪法、法律或法规’不一致。”⁽⁶⁷⁾俄罗斯辩称该“限制条款”的用语“除非”包含“在与宪法、法律或法规”不一致的“范围”（to the extent that）内不暂时适用，换言之，并非ECT所有条款，而只是与其国内法抵触部分不暂时适用。

本案仲裁庭认为，解释该“限制条款”的关键在于“该暂时适用”（such provisional application）。根据词义解释，“第45条（1）款的‘该暂时适用’指的是‘本条约’之暂时适用。”⁽⁶⁸⁾从该第45条（2）款（c）项允许签署国可以声明选择暂时适用该条约一部分来看，第45条（1）款首先是指整个ECT的暂时适用。根据该第45条（1）款，原则上要求ECT签署国暂时适用该条约的全部条款，除非该暂时适用抵触其国内法，而第45条（2）款（c）项允许签署国可以声明选择暂时适用该条约一部分，因此，“‘暂时适用本条约’存在两种可能的解释：这可以指‘全部条约的暂时适用’或‘部分条约的暂时适用’。根据VCLT第31条第1款，本仲裁庭认定，在其上下文的通常意义应该是前者，亦即，在没有任何进一步的限定情况下，可假定‘本条约’是指作为整体的本条约，而非本条约的部分。”⁽⁶⁹⁾

值得留意，上述条约解释所涉ECT第45条（1）款前半句的用语“暂时适用本条约”（apply this treaty provisionally）与后半句的用语“该暂时适用”（such provisional application）的区别：前者“本条约”毫无疑问是指该条约的全部；后者则可能存在两种解释。这说明特定的条约确实可能存在两种解释。本案仲裁庭对后半句采用“假定”（to be presumed）的方式解释，可是却采用了前半句的“本条约”（this treaty），认为应指“该条约的全部”之意义。“该暂时适用”与“暂时适用本条约”就没有任何区别，但是，俄罗斯联邦辩称有区别。这就是争议所在。

本案仲裁庭没有对此作进一步的条约解释，而是援引先前判理和著名国际法学者的观点以及国家实践，论证上述假定的解释正确性，并认为在俄罗斯联邦签署本条约之时，其宪法、法律或法规，与条约的暂时适用没有抵触，因而暂时适用作为整体的ECT。

综上评述，本案仲裁庭在涉案条约有两种可能解释的情况下，且以假定的方式采纳其中一种解释，却未对另一种可能的解释作进一步的论证，比较何者更为符合条约的本意。其说理显然不够充分。

事实上，2016年4月由本案仲裁庭所在地——荷兰海牙地区法院商事庭根据俄罗斯联邦起诉而复审本案初裁所作出的判决，针对的争议焦点正是该初裁有关“本条约”的解释。⁽⁷⁰⁾该判决依据有关上下文作了进一步解释，认定：“总之，该仲裁庭对限制条款的解释采取了明显偏离RCT第45条第2款（c）项应有的含义之方式。本法院认为，这样的偏离不存在任何适当依据。该两款［第45条第1款和第2款］一致阐明支持俄罗斯联邦主张的解释。”⁽⁷¹⁾尽管这仅是地区法院的判决，还受制于上诉，但至少说明该初裁的条约解释确实存在问题。

尽管2009年本案初裁已被荷兰海牙地区法院推翻，并直接导致本案终裁因该仲裁庭没有管辖权而无效，⁽⁷²⁾但是，在该法院判决成为荷兰国内司法程序意义上的最终判决之前，本案的终裁依然有效，并且，该终裁在其他国家申请执行的有效性也不受荷兰法院判决的限制。

该终裁由同一仲裁庭作出，有关条约解释部分仍值得评析。关于本案可适用法，本案仲裁庭明确除了ECT有关实体规定（第10条、第13条、第21条、第26条），VCLT（第31条至第33条）也适用本案。在详细审查了尤科斯石油公司因税务问题遭俄罗斯政府调查到最后该公司破产的事实之后，本案仲裁庭对涉案条约作了一定的解释。

（1）有关ECT第26条（6）款的解释与适用

针对被告辩称原告所控股的尤科斯石油公司触犯俄罗斯法律，因而本身涉嫌“不干净之手”，亦即，因违法行为而无权诉诸仲裁。本案仲裁庭援引ECT第26条（6）款规定：“根据第（4）款设立的法庭应根据本条约和国际法适用的规则和原则解决争议问题。”“VCLT第31条被普遍承认为体现了习惯国际法，其第1款规定‘条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。’初看ECT文本，本仲裁庭看不出有任何有关‘干净之手’原则。与其他某些投资条约不同，ECT也并未明文规定任何依据东道国法律而投资。双方对此也无异议。在缺少任何具体文本规定的情况下，本仲裁庭必须考虑是否有必要参照其目的及宗旨善意解释条约，因为ECT作为整体可理解为对投资的保护以其合法性或投资者的善意为前提。”⁽⁷³⁾显然，在明确援引VCLT解释通则的情况下，本案仲裁庭并未拘泥于涉案条约文本，而是依据条约之目的及宗旨善意解释。其实，依据东道国法律或一般国际法，投资合法性应为保护之前提，也就是说，被保护的投资本身应合法。这是一个法律常识。东道国没有义务保护非法的投资，相反应严厉规制涉嫌违法的投资。关键在于如何认定投资涉嫌违法性？本案仲裁庭认为：除了ECT对投资保护所设置的任何潜在限制条件，ECT第26条（6）款规定的可适用法包括“国际法适用的规则和原则”可能与“干净之手”有关。

关于ECT是否包含“干净之手”或投资合法性要求。根据先前判理，“即便可适用的投资条约（如本案ECT）未明确包含符合东道国法律的要求，违反东道国法律的投资也不符合仲裁庭可行使管辖权的要求，或不应得到投资条约的实体保护。”⁽⁷⁴⁾因此，本案仲裁庭认为没有必要进一步解释及认定ECT本身是否包含投资合法性要求。实际上，这已不是条约解释的问题，而是一般国际法的基本要求。然而，本案仲裁庭又认为，对于因涉嫌“不干净之手”可否诉诸仲裁的问题，尚有争议。也就是说，一旦认定投资非法性，仲裁庭应无管辖权，但是，涉嫌投资非法性本身是否成为禁止诉诸仲裁的理由，尚无定论。其实，这也是一个法律常识，亦即，投资合法与否是一个实体法问题，而投资者可否诉诸仲裁，首先是一个程序法上的诉权问题。东道国有权对其认定为违反其法律的外国投资者实施一定的惩处，但是，外国投资者也有权对此提出异议。本案仲裁庭对原告的诉权予以肯定，不赘。

（2）有关ECT第21条相关款项的解释与适用

本案原告在投资中的行为合法性问题与俄罗斯对尤科斯石油公司的征税有关。原告诉称被告以征税为名，行没收为实；被告辩称原告偷漏巨额税款。ECT第21条规定：“（3）第10条（2）款和（7）款应适用于缔约方除收入或资本之外的征税措施，……（5）（a）第13条适用于征税。”⁽⁷⁵⁾

本案仲裁庭首先对ECT第21条（5）款作了解释。“第21条（1）款的用语‘征税措施’在第21条（7）款定义为国内法或征税条约的‘规定’，而第21条（5）款的用语‘征税’在该条约未作界定。根据VCLT第31条，‘条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。’在本仲裁庭看来，第21条（5）款的‘征税’用语之通常意义不可比第21条第1款的用语‘征税措施’的意义窄。原告诉称，被告对‘征税措施’和‘征税’的解释会导致宽泛的‘规制’和狭窄的‘税收’，‘重复了［根据ECT第13条］不得征用的保护只与‘费用与支付’有关，而不包括征收与执法措施或利息及罚金。本仲裁庭同意原告，这样的解释会导致‘ECT’的一个巨大敞开的洞，投资者将似站着洞边，完全得不到不受征用性征税的保护。如此解释将使得ECT的税收目的及其该条约本身不复存在。”⁽⁷⁶⁾在对ECT第21条（5）款“征税”用语作了以上解释后，本案仲裁庭认为：“依据VCLT第31条解释通则所得出的含义既不含糊其辞，也非荒谬，因而不必再求助于其他任何解释规则。最后，本仲裁庭也并不认为ECT的准备工作有什么帮助。”⁽⁷⁷⁾

从本案仲裁庭适用VCLT第31条第1款的情况看，尽管一再援引该解释通则，但实际上并没有展开较全面深入的解释，尤其是以当事一方的解释作为其解释，这样做法在ICJ和WTO的上诉机构的条约解释实践中几乎没有。通常，国际法院或法庭对于条约解释均采取自己的独立解释，而非简单支持乃至以一方解释作为其解释。

值得注意，本案仲裁庭将“善意解释”（good faith interpretation）似乎作为独立于VCLT第31条解释通则的解释原则，指出：“如同任何国际条约的解释，ECT第21条（5）款（b）项（i）次项的解释也必须善意解释。对该款项的善意解释导致的结论是如果在特殊情况下提交程序显然是无效的，那么就可不要求提交。”⁽⁷⁸⁾从该解释的上下文看不出“善意”何在：“本仲裁庭认为某提交必须被视为显然无效，如果相关主管机关事实上不能够作出有关争端的及时和有意义的结论，或者不能够作出任何及时决定，可能有助于本仲裁庭裁决。……进而言之，本仲裁庭注意到当事双方对此均无争议，即，在提交的情况下，相关税务机关有关征税是否为征用而可能作出的决定均对本仲裁庭不具约束力。第21条（5）款（b）项（iii）次项的用语很清楚，即，本仲裁庭可以考虑主管税务机关对有关征税是否得出的任何结论。”⁽⁷⁹⁾该解释除了实际上强调第21条（5）款（b）项（iii）次项“解决争端机构可能考虑主管税务机关的有关决定”，因而该决定对本仲裁庭不具约束力，其他关于提交相关主管税务机关的规定，则无关紧要。这与VCLT第31条解释通则要求将有关条约作为整体，依据文本的上下文，参照其目的及宗旨善意解释，相差甚远。

以上选析的六起ICSID仲裁是近三十年不同时期的典型判理，包括1990年“AAPL诉斯里兰卡案”，2008年“WA诉阿根廷案”和2012年“DFS诉阿根廷案”，2013年“KT亚洲诉哈萨克斯坦案”、2016年“ICKLE诉土库曼斯坦案”和2016年至2018年“CEAC诉黑山案”以及一起2009年至2014年PCA仲裁“能源宪章条约案”，其相关条约解释所涉主题涵盖“投资”与“投资者”或“场所”的定义、“用尽当地救济”及MFN条款的适用、“充分保护与安全”义务及其国家责任、“征用”及其与“征税”关系，等，并且，既有仲裁庭关于管辖权的问题，也有ICSID撤销程序问题，比较全面地反映了国际投资争端的若干主要方面。这些判理无一例外地明确援引VCLT解释规则，而且，除了“AAPL诉斯里兰卡案”，均确认这些规则的习惯国际法地位。事实上，在1994年ICJ“领土争端案”之前，也没有任何国际裁判机构肯定这些规则为习惯国际法。

从晚近ICSID及PCA仲裁看，VCLT解释规则作为涉案条约（ICSID公约、BITs和能源宪章条约，等）解释的可适用法之地位，已无什么争议。近十年来，越来越多的ICSID裁决涉及VCLT解释规则的适用。⁽⁸⁰⁾这已成为ICSID下条约解释的主流。总体上，第一，倾向于约文在先。比如，“AAPL诉斯里兰卡案”仲裁庭认为：涉案BIT第2条第2款的用语“应享有充分保护与安全”须依据“习惯的普通用法所含观念”，亦即“自然及显见的意义”和“公平的意义”加以解释。又如，“WA诉阿根廷案”仲裁庭认为所有的条约解释起点是阐释约文的意义，而非依据缔约准备工作，先对缔约方的意图作单独的调查。再如，“ICKLE诉土库曼斯坦案”对于涉案BIT的英文本和俄文本有关诉诸国际仲裁的条件用语解释时，倾向于更清晰的约文优先。第二，倾向于将有效解释原则作为VCLT第31条解释通则的延伸，但也不排除作为单独解释。比如，“WA诉阿根廷案”仲裁庭适用有效解释原则，首先澄清第3条、第4条的MFN含义及其适用“事项”，亦即，条约的文本解释，因而也说明有效解释是VCLT第31条解释通则的延伸。又如，“CEAC诉黑山案”仲裁庭认为包括涉案BIT第1条（3）款（b）项的用语“场所”的意义解释，均应依据VCLT第31条至第33条，而非公司组建地国内法，加以解释，并援引有效解释原则，认为在塞浦路斯组建的公司均应有注册办公室，如将该款项的“场所”解释为“注册办公室”，使得该款项成为多余。但是，根据“AAPL诉斯里兰卡案”仲裁庭归纳的解释规则，“作为所有法律体系中的解释法则，解决争端的最好办法是必须解释某条款使之具有意义而非剥夺其意义。这只是适用更加广泛的一项‘有效’法律原则，倾向于要求解释使得每一项条约规定‘有效’。”⁽⁸¹⁾有效解释原则具有独立性。第三，倾向于较灵活适用VCLT解释规则。比如，“能源宪章条约案”仲裁庭在明确援引VCLT解释通则的情况下，并未拘泥于涉案条约文本，而是依据条约之目的及宗旨，加以善意解释。又如，“KT亚洲诉哈萨克斯坦案”仲裁庭认为涉案条约的“投资”用语通常意义须通过已有仲裁判例对ICSID公约第25条（1）款的解释所形成的若干客观要素加以确定，包括涉案投资须包括一定的贡献或资源配置、持续一定的时期、假定投资者承担的风险和利润及收入的经常性。第四，特别值得注意，“DFS诉阿根廷案”明确采用了“整体方式”的条约解释，为国际投资争端解决的条约解释树立了范例。

应看到，虽然ICSID和PCA的投资争端解决中适用VCLT解释规则的实践已相当丰富，但是，也不难看出其适用中的某些瑕疵，比如，将“相关国际法规则”直接作为可适用法而非解释的上下文，又如，在假定两种可能解释的情况下，未作全面的进一步论证解释。此外，就ICSID已披露的裁决来看，含有条约解释的较少，比较深入、全面运用这些规则的案例更少。⁽⁸²⁾至于“能源宪章条约案”的初裁和终裁均存在的条约解释问题，已述，不赘。