贸易相关知识产权解释特点

迄今已审结的7起TRIPS协定项下争端解决案件，均包括条约解释。在WTO的三大支柱协定（1994年GATT、GATS和TRIPS协定）相关争端解决中，TRIPS协定的案件数（40起）大大少于GATT（469起），但略多于GATS（28起），⁽³⁹²⁾且包括仅由专家组审结的案件，全部集中于条约解释，具有如下两个主要特点。

由于TRIPS协定是一个新协定，其中不少条款相对已有知识产权保护的国际协调公约或条约，更具新颖性，即便原有的《巴黎公约》或《伯尔尼公约》条款也未曾由国际裁判机关解释过，因此，已审结的该协定下争端解决案件均侧重于条约解释。

上述“印度专利案”、“加拿大专利期限案”和“美国拨款法案”对涉案的TRIPS协定解释包括：TRIPS协定第70条第8款（a）项（发展中国家成员在过渡期内提供药品与农化品发明专利申请的“邮箱”方法）、TRIPS协定第70条第9款（发展中国家成员在过渡期内向提交“邮箱”申请的药品与农化品发明专利提供独占经销权）、TRIPS协定第70条第1款（对TRIPS协定生效之前授予但在生效时已失效的专利的行为不具追溯力）和第2款第1句（对TRIPS协定生效之前授予但在生效时继续有效的专利应予以继续保护）、TRIPS协定第1条第1款（成员可自行决定实施TRIPS协定的适当方法）和第2款（TRIPS协定保护的知识产权类别）、TRIPS协定第2条第1款（被纳入TRIPS协定的《巴黎公约》实体性条款）、TRIPS协定第3条第1款（知识产权保护的国民待遇）和第4条引言第1句（知识产权保护的最惠国待遇）、TRIPS协定第15条第1款（商标的定义及其注册要求）和第2款（拒绝商标注册的例外）以及《巴黎公约》第6条之五A款（1）项（按原样注册义务）和B款（按原样注册义务的例外）、《巴黎公约》第8条（商号保护）、TRIPS协定第33条（专利保护期限），TRIPS协定第42条（公平与公正的程序）。

由专家组审结的“加拿大药品专利案”、“美国版权法案”和“欧共体地理标志案”以及“中国知识产权案”⁽³⁹³⁾也均涉及TRIPS协定有关条款解释，包括TRIPS协定第27条第1款（可获得专利的主题）和第28条（专利持有人享受的权利）、TRIPS协定第30条（专利权的例外）和第13条（版权的限制与例外）、TRIPS协定第9条第1款（被纳入TRIPS协定的《伯尔尼公约》实体性条款）和《伯尔尼公约》第9条第2款（著作权例外）以及《伯尔尼公约》第11条（1）款（2）项和第11条之二（1）款（3）项（“较小例外”）、TRIPS协定第16条第1款（注册商标所有人的独占权）、第17条（商标权的例外）和第22条第2款第3项（地理标志利害关系人阻止商标注册的权利）以及第24条第5款（在保护地理标志的同时不应损害在先经善意申请获得注册或通过善意使用而取得的商标权）、TRIPS协定第41条（知识产权实施的一般义务）、第46条（其他补救）、第59条（救济）和第61条（刑事程序）。

如前所说，自“印度专利案”起，TRIPS协定下条约解释就明确适用VCLT解释规则，尤其是第31条第1款解释通则。此后，“加拿大药品专利案”专家组报告⁽³⁹⁴⁾、“加拿大专利期限案”专家组报告⁽³⁹⁵⁾和上诉报告⁽³⁹⁶⁾、“美国版权法案”专家组报告⁽³⁹⁷⁾、“美国拨款法案”专家组报告⁽³⁹⁸⁾和上诉报告⁽³⁹⁹⁾、“欧共体地理标志案”专家组报告⁽⁴⁰⁰⁾，均无一例外地明确适用VCLT解释规则。尽管“中国知识产权案”未明确援引VCLT解释规则，但是，显然也是遵循这些规则。⁽⁴⁰¹⁾在WTO争端解决的条约解释实践中，通常碰到没有先前判理，第一次适用涉案条约款项的情况下，专家组或上诉机构一般都要求助于VCLT的解释规则。上述TRIPS协定下争端解决案几乎都明确援引VCLT第31条和第32条，表明这些案件都具有“第一次”的性质。

上述案件也存在一些相似性。比如，“印度专利案”和“加拿大专利期限案”都涉及TRIPS协定下过渡期的权利与义务。前案所涉TRIPS协定第六部分第65条第2款“一发展中国家成员有权将上述第1款所定义的本协定诸规定适用日［即，《建立WTO协定》生效之起1年内的一般过渡期］在推迟4年实施本协定的规定”，但是，根据该协定第70条第8款（a）项，又通过“尽管有第六部分的规定”这样的排除性规则，要求发展中国家成员有义务“自《建立WTO协定》生效之日起提供据以提出此类发明的专利申请的方法”，实际上，在提供给药品与农化品发明专利的“邮箱”申请制度以及独占经销权方面，发展中国家成员连一天的过渡期也没有。后案所涉第65条第1款下“任何成员在《建立WTO协定》生效之日起1年内”没有任何义务实施本协定的规定。加拿大据此有1年的过渡期调整其旧法下专利期限，但是，加拿大未能及时调整，违背了第70条第2款“对于本协定所涉成员适用之日已存在的”有效专利应给予20年保护期之规定。两者适用的过渡期性质虽不同，但均与“对现有主题的保护”义务有关。也就是说，在“印度专利案”中，自《建立WTO协定》生效（即，1995年1月1日）起，凡是在其他WTO成员已获得专利及经销许可的药品与农化品，属于“现有主题”或“受到保护的专利产品”，均应在尚未授予此类专利的发展中国家成员域内得到“邮箱”申请及其独占经销权的保护。在“加拿大专利期限案”中，在《建立WTO协定》对加拿大生效之日（即，1996年1月1日）起，凡是旧法下授予专利仍有效（“现有主题”），就应获得TRIPS协定第33条下20年专利期的保护。两案澄清的都是“对现有主题的保护”义务之具体含义。由于该义务是TRIPS协定仅有的，因此与该协定之外的争端解决判理没有任何关系。(www.xing528.com)

又比如，“美国拨款法案”和“欧共体地理标志案”均涉及知识产权的非歧视性待遇。尽管上诉机构认定前案所涉措施以原始所有人或其权益继承人的同意为“按原样”申请注册商标的条件，不违背《巴黎公约》与TRIPS协定的有关商标注册的例外规定，但是，上诉机构参照GATT时期“美国第337节案”专家组对国民待遇原则所作的解释，哪怕根据某一项立法所产生的非国民待遇可能性很小，该可能性存在的事实就足以构成违反GATT第3条第4款，同样，这也适用于TRIPS协定的国民待遇原则。上诉机构强调：“美国也许正确地认为越过联邦条例汇编第33编第515.201节和第211节（a）（2）款设置的障碍，如同‘美国第337节案’那样，可能性很小。但是，同时如该第337节案所说明的，即便很小，只要有这种可能性，即非美国的利益继承人面临这两大障碍，而美国的利益继承人只面临一个障碍这一无可争议的事实就说明，前者的待遇肯定就低于后者。”⁽⁴⁰²⁾后案专家组认定所涉地理标志的登记条件“本身”有悖TRIPS协定及其纳入的《巴黎公约》下国民待遇，并明确援引了前案的判理，⁽⁴⁰³⁾因为欧共体有关地理标志的登记条例所要求的“平等互惠条件针对希望根据该条例获得地理标志保护的人，修改了实际的机会平等，对那些希望获得保护但地理区域位于WTO成员在内的第三国者造成了损害。这就是较少优惠待遇”⁽⁴⁰⁴⁾。可见，TRIPS协定第3条第1款下国民待遇非常严格。由于非歧视待遇不是TRIPS协定特有的，因此原则上秉承了货物贸易相关非歧视待遇判理。

再比如，“加拿大药品专利案”和“美国版权法案”涉及知识产权的限制或例外。在前案中，加拿大承认违反了其在TRIPS协定第28条下保护专利权的义务，而试图援引该协定第30条⁽⁴⁰⁵⁾下授予专利权的例外作为其违约的法律依据。专家组指出：“《伯尔尼公约》（1971年）第9条第2款是解释TRIPS协定第30条的重要上下文因素。”⁽⁴⁰⁶⁾该条款规定：“本联盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”专家组认为TRIPS协定第30条的文本“显然源自于《伯尔尼公约》第9条第2款文本”⁽⁴⁰⁷⁾。因此，有关该第9条第2款的解释，如该条款起草委员的报告通常被认为是最权威的解释。借助于此类解释，专家组澄清了TRIPS协定第30条禁止例外的三项条件（例外的有限性、与专利权正常利用的非冲突性、损害专利权人合法利益的合理性和对第三方合法利益的兼顾性）的“递进及累加性”，即，如不符合第一项例外条件，就不必进入第二项和第三项例外条件的分析；反之，如符合第一项例外条件，还应符合第二项和第三项例外条件。只有完全符合三项例外条件，才是允许的例外。后案通过对TRIPS协定第13条⁽⁴⁰⁸⁾的解释，认为1948年布鲁塞尔会议增加或修改《伯尔尼公约》第11条（1）款和第11条之二（1）款、（2）款⁽⁴⁰⁹⁾的大会总报告所含“较小保留”（minor reservations）构成VCLT第31条第2款（1）项⁽⁴¹⁰⁾的“上下文”，并在未明确排除的情况下，根据TRIPS第9条第1款而被纳入该协定，进一步将这三项条件概括为“三项标准测试”（three criteria test）。“这三项条件需要同时适用，即，每项条件都必需独立地获得满足。”⁽⁴¹¹⁾这两起涉及知识产权的限制与例外的案件之共同点在于为了澄清TRIPS协定有关条款，均追溯至《伯尔尼公约》有关权利限制条款及其相关解释或阐述，并发展出如今适用于TRIPS协定下各类知识产权例外的“三步测试方法”的重要判理。

与GATT和GATS的条约解释有所不同是，TRIPS协定下争端解决所涉及的都是WTO成员依该协定有义务保护的私权，如“印度专利案”、“加拿大药品专利案”和“加拿大专利期限案”所涉专利权，“美国拨款法案”和“欧共体地理标志案”所涉商标或作为商标注册或登记保护的地理标志持有人权利、“美国版权法案”所涉文学和艺术作品的版权。TRIPS协定序言明确WTO成员们“认识到知识产权是私权”。然而，该协定第7条也明确：“知识产权的保护与实施应当有助于促进技术更新和技术转让及传播，有助于技术知识的创造者与使用者之间的互利并采取有益于社会和经济福利的方式，有助于平衡权利与义务。”WTO成员在履行其TRIPS协定下保护知识产权的义务时，必然会根据本国或本地区的情况，采取适当措施以平衡知识产权持有人与公共利益的关系。WTO争端解决的专家组，尤其上诉机构在解释涉案相关条约时也尝试作出某种平衡的努力。

比如，“加拿大药品专利案”和“美国版权法案”是平衡知识产权持有人与公共利益的典型案件。前案认定加拿大允许非专利持有人在专利药品的20年有效期满前的6个月内，可以制造和存储专利药品，而不必取得专利持有人的同意，因批量生产而不符合TRIPS协定第30条所允许的“有限例外”；然而，加拿大允许未经专利持有人同意而从事与获得药品销售许可必需的信息提交和研发活动，符合该第30条例外的三项必备条件，即，“有限例外”（满足监管许可程序而进行一定的数量生产以验证其生产的可靠性）、“正常利用”（与专利产品在专利期满后较短时间仍具有市场独占权一样，较早获得药品销售以在有关药品专利期满后尽早进入市场，均属于实现“专利政策目的之必要手段”⁽⁴¹²⁾）和“合法利益”（“为了确定‘合法利益’一词在该上下文中的含义，必须按照它在法律推理中通常使用的含义来理解——作为一个规范性权利要求，以保护那些为相关公共政策或社会规范所论证为‘正当的’利益”；⁽⁴¹³⁾“审查诉求的利益是否属于第30条规定的‘合法利益’，主要问题在于该诉求的规范基础是否依赖于公认的政策规范”；⁽⁴¹⁴⁾“依照专利法的政策目标，社会和科学家均享有‘合法利益’使用已披露的专利，促进科学技术的发展”⁽⁴¹⁵⁾）。虽然该案专家组未援引TRIPS协定第7条，但是实际上遵循了平衡知识产权相关利益的目标导向。后案根据进一步澄清的三步测试方法，认定“家庭式例外”符合该测试，而“小型商业例外”无法满足第一项“有限例外”的条件，因而不符合TRIPS协定第13条例外要求。这显然兼顾了版权持有人与公共利益的平衡。

然而，作为第一起TRIPS协定项下的“印度专利案”的条约解释，看起来虽都符合涉案条约规定，但实际上显失知识产权持有人与公共利益的平衡。如前所述，TRIPS协定第70条第8款（a）项与第9款“本身”（as such）就是很不公平的条款，印度作为发展中国家成员也无可奈何地接受了这一条款，承认有义务在过渡期内提供提交邮箱申请的法律机制，以便为保存该发明的新颖性及申请的优先性而给予其相应的申请日和优先权日，但否认应从1995年1月1日起就提供给邮箱申请者独占经销权。诚然，上诉机构即便尝试平衡知识产权持有人与公共利益，也难以删除这两项条款中均明确的“尽管有第六部分的规定”这一排除发展中国家成员在给予药品与农化品专利的邮箱申请及其独占经销权方面的任何过渡期的规则，因而依据TRIPS协定的有关条款，确实应从1995年1月1日起就提供给邮箱申请者独占经销权。但是，至少在纠正专家组对VCLT解释规则的误解，并推翻其所谓“合法期望”这一基础性的解释错误时，上诉机构应从根本上推翻专家组有关条约解释的全部结论。