贸易知识产权协定解释判理：国际法视角

这是美国和欧共体分别提起，并由上诉机构复审的第一起TRIPS协定项下争端解决案。⁽³⁷⁰⁾该案上诉报告对涉案的TRIPS协定第70条第8款（a）项和第70条第9款作了澄清。

鉴于本案专家组以“保护合法期望的概念”指导涉案条约的解释，因此，上诉机构首先指出：保护缔约方“合法期望”的学说是在GATT第23条第1款（b）项提起“非违约”之诉的上下文中发展而来。⁽³⁷¹⁾TRIPS协定第64条第2款明文规定：“自《建立WTO协定》生效之日起5年内，GATT第23条第1款（b）项和（c）项不得适用于本协定项下的争端解决。”因此，“合法期望”的学说当然也就不适用作为“违约”之诉的本案。针对该专家组在将VCLT第31条第1款作为解释TRIPS协定的原则基础，但却误解该第31条第1款的善意解释原则要求保护合法期望，上诉机构强调：“当事方对条约的合法预期是通过条约本身的语言来体现的。条约解释者的任务就是通过考察条约的用语来确定当事方的意图。这应当遵循VCLT第31条所确定的条约解释原则。但是，这些解释原则既没有要求，也不能容忍将条约没有用语添加进去，或者将缔约方无意使用的概念引入该条约。我们在‘美国汽油案’中根据VCLT第31条的规则，确立了解释《建立WTO协定》时所适用的适当方法。在解释TRIPS协定或其他适用协定时，这些规则必须得到尊重和适用。本案专家组创设了自己的条约解释原则，这既不符合国际公法解释惯例，也与GATT/WTO既定做法相悖。无论是专家组，还是上诉机构，都必须以VCLT所确立的条约解释原则为指导，并且必须既不增加，也不减少《建立WTO协定》规定的权利与义务。”⁽³⁷²⁾这是TRIPS协定下条约解释的指导性判理。

关于TRIPS协定第70条第8款（a）项⁽³⁷³⁾究竟要求提供药品和农化品专利申请的何种方法？本案专家组将之解释为“邮箱”（mailbox）申请方法，即，此类专利申请不仅适当地允许申请人可提交申请以及得到申请日和优先权日，⁽³⁷⁴⁾而且在处于过渡期内该WTO成员（如印度）虽不可获得此类专利，却可消除对该申请可获得专利性的怀疑。印度对此解释表示异议。

上诉机构认为该第70条第8款（a）项本身难以提供该款项要求的确定解释。因此“根据VCLT第31条所确立的条约解释一般规则，为了辨别第70条第8款（a）项措辞的特定含义，我们也必须根据该条文的上下文，以及TRIPS协定的目标及宗旨来解读该条文”⁽³⁷⁵⁾。上诉机构的解释一方面支持印度的辩称，即，印度有义务在过渡期内提供提交邮箱申请的法律机制，以便为保存该发明的新颖性及申请的优先性而给予其相应的申请日和优先权日，并不同意专家组所主张该申请方法还要消除对该申请可获得专利性的怀疑；另一方面又支持专家组认为印度相关法律应构成一个合理的法律基础。

那么，究竟什么是此类合理的法律基础呢？根据TRIPS协定第1条第1款：“各成员应自行决定在其法律制度和实践中实施本协定规定的适当方法。”印度辩称其“行政指南”创建的机制提供了符合第70条第8款（a）项的合理法律基础。由于在包括WTO争端解决体制在内的国际裁判中，国内法本身属于事实问题，但是，审查国内法与相关国际法是否抵触，又成了法律问题，因此，上诉机构复审了专家组对印度有关国内法的审查，并得出结论：在印度未修改其专利法有关药品与农化品不可获得专利的规定之前，仅采取“行政指南”的方法提供邮箱申请，难以抵制专利法项下的法律质疑，因而缺乏合理的法律基础。

关于TRIPS协定第70条第9款规定在建立邮箱申请制度的同时应否授予独占销售权的问题？本案专家组认定根据该第70条第9款，在《建立WTO协定》正式生效后，必须有一个机制以随时授予独占经销权。印度辩称，专家组将未来采取措施的义务变成了立即必须采取措施的义务。上诉机构认为：“依据第70条第9款的措辞，该款仅适用于第70条第8款（a）项下所申请专利产品的情况。如同第70条第8款（a）项，第70条第9款适用于‘尽管有第六部分的规定’。第70条第9款特别援引了第70条第8款（a）项，并以串联方式提供一揽子权利与义务，以适用于第65条规定的过渡期。因此，显而易见，第70条第8款（a）项与第70条第9款两者都是意图在《建立WTO协定》生效之日起适用。”⁽³⁷⁶⁾

实际上，该第70条第8款（a）项和第70条第9款均包括“尽管有第六部分的规定”这一排除性规则，对WTO发展中国家成员特别不利，也很不公平。因为根据TRIPS协定第六部分的过渡期规定，即便对于发达国家或地区的WTO成员，该协定项下义务也是从1996年1月1日（《建立WTO协定》生效之日后一年）起履行，而发展中国家成员却应从1995年1月1日起提供药品与农化品专利申请的“邮箱”方法，并立即给予符合此类申请要求的专利权人以独占经销权，较之在该发展中国家获得专利后销售有关药品与农化品，更快地进入当地市场。

不可否认，本案上诉报告确立适用VCLT第31条解释通则的判理不仅对TRIPS协定，而且与“美国汽油案”等WTO争端解决的早期典型判例一起，构成了对各类WTO协定项下条约解释具有一般指导意义的判理。

该上诉报告纠正了专家组两个关键性解释错误，其一，专家组误解了VCLT第31条第1款解释通则中的善意解释，将之孤立地作为解释规则，并作为其所谓“合理期望”的依据；其二，以“合理期望”为基础，误解TRIPS协定第70条第8款（a）项要求“邮箱”申请方法应可消除对该申请可获得专利性的怀疑。由于印度承认应有义务提供“邮箱”申请方法，因此，专家组对于第70条第8款（a）项的所有解释中，只有其认为印度相关法律应构成一个合理的法律基础这一点得到上诉机构的支持。

然而，这一“合理的法律基础”也不无“合法期望”的因素。换言之，上诉机构否定了专家组关于条约解释的原则性错误，但仍采纳了其“合理的法律基础”的解释，认定印度的涉案措施违反第70条第8款（a）项下义务，其说服力并不充分。可以说，本案专家组为了将很不公平的条约款项说成本身有理，提出了偏离VCLT解释规则的所谓“合法期望”说；上诉机构虽否定了该学说，但欲将不合理的条款论证为合理，所谓“合理的法律基础”说也很勉强了。

与“印度专利案”涉及发展中国家在过渡期内对药品与农化品专利的保护有类似之处，“加拿大专利期限案”也因过渡期条款引起争端，不同之处在于加拿大为WTO发达国家成员。根据TRIPS协定第65条第1款，自1996年1月1日起，该协定适用于加拿大，包括该协定第33条“可获得的专利保护期不应在自申请日起算20年期满前结束”。但是，加拿大《专利法》规定凡1989年10月1日或之后提交的专利申请（新法专利），该专利期从申请日起算20年，而在1989年10月1日之前申请的已授予专利（旧法专利），则从该专利授予日起算17年。美国诉称在1996年1月1日之后，加拿大的旧法专利规定抵触TRIPS协定第33条。加拿大辩称该协定第70条第1款规定“在本协定对有关成员适用之日前发生的行为，本协定不产生任何义务”。因此，该旧法专利的申请与授予行为不受第33条的约束。美国认为本案争端在于如何保护在1996年1月1日之后仍有效的主题（第70条的标题就是“现有主题的保护”），包括对仍有效的专利保护。换言之，凡是在1996年1月1日仍有效的专利，其保护期均应为自申请日起算20年。本案专家组支持美国的诉求及其解释，加拿大表示异议，提出上诉。

上诉机构首先重申依据VCLT第31条的解释通则考察条约规定的文本，并指出：在本上诉案，“我们的任务是澄清［TRIPS协定第70条第1款］‘生效之日发生的行为’这一短语之含义以及结合第70条其他规定对第70条第1款进行前后协调的解释。”⁽³⁷⁷⁾然后，通过对“行为”的通常意义之解释，上诉机构认为在知识产权领域，区分“行为”与因这些“行为”创设的“权利”具有根本的意义。本案的关键在于如果旧法专利（加拿大专利主管机关依据旧法的授予这一“行为”所创设的专利）在1996年1月1日仍有效，应否依据第70条第1款而排除在TRIPS协定的适用范围之外。“术语‘行为’的通常含义表明对这一问题的回答必须是否定。某‘行为’往往是‘所作的’，并且，采用短语‘发生的行为’表明所作的事现在已完成或结束。这就排除了尚未（粗体原文为加重号——本书注）结束的情况，包括现有的权利与义务。确实，第70条的标题‘现有主题的保护’从文本上确认了第70条的侧重点在于将那些在该协定对某成员生效之日仍现存并符合依据该协定保护要求者纳入TRIPS协定‘主题’范围。”⁽³⁷⁸⁾至于第70条第2款，上诉机构解释：该条款所说“主题”就是在专利方面可获得专利保护的“发明”，并设置了对WTO成员在TRIPS协定下保护此类现有发明的义务。即便在该协定生效前授予的专利，只要在该协定生效之时属于继续得到保护的主题，即，“现有的主题”，就应得到该协定包括专利期限规定下的保护。

针对加拿大质疑将旧法专利纳入TRIPS协定下义务范围有悖“条约不溯既往”的国际法原则，上诉机构认为：“我们对第70条的解释不会导致对TRIPS协定‘溯及既往’之适用。只有第70条第1款涉及‘溯及既往’之情况，并且一般地将此类情况排除在该协定范围之外。第33条适用于旧法专利保护的发明是根据第70条第2款，而非第70条第1款来论证的。条约适用于现存权利，即便这些权利产生于该条约生效前‘发生的行为’。”⁽³⁷⁹⁾(https://www.xing528.com)

值得关注的是，上诉机构的解释不仅限于对涉案条约文本解释以及与其他条款关系的分析，并没有参照该协定之目的及宗旨，进行更加完整的VCLT第31条第1款下条约解释，而且似乎已完全解释清楚了涉案条约，因而也没有必要求助于涉案条约规定的立法史。然而，实际上，涉案条约规定是在乌拉圭回合谈判最后阶段达成的，与先前的谈判文本几乎不存在可比性，各方对各种棘手的新旧制度转化问题仅达成初步的妥协。⁽³⁸⁰⁾初步妥协也意味着条款本身某些内容的含糊其辞，以致日后引起争端。加拿大为了讨个说法，执意上诉，尽管旧法与新法专利的实际保护期限相差并不多。⁽³⁸¹⁾

在本案中，加拿大确实辩称旧法与新法专利期限“等同”，并认为TRIPS协定只是要求成员使得专利保护期“可获得”（available），而根据加拿大国内法，专利申请人可通过所谓合法“控制”手段获得20年专利期。上诉机构解释：“在TRIPS协定第33条中，‘可获得’一词是指‘作为权利问题，可获得’，也就是说，作为法律权利的可获得，并具有确定性。”⁽³⁸²⁾加拿大国内法并没有提供具有确定性的“可获得”机制，因而抵触该第33条。相比加拿大对于TRIPS协定第70条第1款的辩称，对于第33条的抗辩显然有点牵强附会。

这是欧共体针对美国以1959年古巴革命时没收美国投资者为由，实施古巴资产管制条例，规定被没收的企业或资产所使用的商标或商号，未经其原始所有人或其善意的权益继承人的明示同意，均不得获取美国联邦商标的注册及续展，或普通法的保护，诉称这违反了TRIPS协定第15条第1款等和《巴黎公约》有关商标注册的规定及商号保护条款。

上诉机构首先以“印度专利案”判理等为依据，基于审查国内法是否抵触国际法而对涉案美国国内法的性质作出认定：“在其所适用的特定情况下，其性质均与某特定种类的商标及商号所有权相关。”⁽³⁸³⁾然后，上诉机构对被纳入TRIPS协定的《巴黎公约》第6条之五A款（1）项作出如下解释：“首先看该第6条之五A款（1）项全文，我们看到‘按原样’（as is，或法文tele quelle）涉及商标基于申请人原属国的注册而应在他国接受申请和给予保护。‘按原样’一词通常意义是‘以现有状态’。这表明该第6条之五A款（1）项对已在申请人原属国注册的商标申请予以接受并给予保护这一要求，至少在涉及商标形式上按注册人原属国的注册商标原样。……我们查阅了该第6条之五A款（1）项的上下文，发现由相当多的上下文可以支持该第6条之五A款（1）项所规定的‘按原样’注册要求并不包括商标的所有特征和方面。正如我们一直强调的，《巴黎公约》（1967）第6条之五A款（1）项将权力留给联盟成员国，由国内法决定申请和注册的条件。”⁽³⁸⁴⁾按这样的解释，一方面，该款项文本确实要求“按原样”，即，《巴黎公约》成员国应按在原属国注册商标的原样给予申请和注册，一方面，各成员国可根据其国内法决定申请和注册的条件。

为了说明第6条之五A款（1）项仅限于商标的形式，上诉机构进一步解释了《巴黎公约》第6条之五B款。“依据第6条之五B款1项，商标的形式可能具有侵犯第三人既得权利的性质。依据第6条之五B款2项，商标的形式可能缺乏显著性。同样的，依据第6条之五B款3项的含义，商标的形式可能违反道德或公共秩序，或具有欺骗公众的性质。因此，我们认为，如果第6条之五A款（1）项的要求被解释为仅涵盖商标的形式，那么第6条之五B款1至3项所列的所有例外均具有充分的意义和作用。”⁽³⁸⁵⁾这就是说，第6条之五A款“按原样”注册及其B款的例外均限于商标的形式。⁽³⁸⁶⁾

通过解释《巴黎公约》第6条之五A款、B款，确定其仅限于注册商标的形式这一前提下，上诉机构对涉案的TRIPS协定第15条第1款、第2款作了进一步的解释。“第15条的标题‘可保护的主题’表明第15条第1款包含了一项如何构成商标的定义。WTO成员有义务根据第15条第1款，保证这些标记或标记组合，在满足第15条第1款所规定的区别性要求的情况下，以及能够构成商标，符合其国内法中商标可注册的条件。……［第15条第1款］规定审查标记能够注册并要求WTO成员由义务使类标志符合国内法的注册条款。这不等同于要求成员有义务对符合第15条第1款注册条件的每一项标记或标记组合给予自动注册。第15条第2款提及第1款，清楚表明拒绝商标注册的‘其他理由’不同于第15条第1款已提到的理由。如缺乏标记的内在显著性、缺乏通过使用而获得的显著性，或缺乏可视性。”⁽³⁸⁷⁾TRIPS协定第15条第1款和第2款的整体分析表明，第2款所说“其他理由”不是第1款已提及与注册商标的显著性有关的理由。涉案美国法律禁止任何有关特定类别的商标、商号或商业名称的交易或支付，除非其原始所有人或真正的利益继承人明示同意，属于“其他理由”。

由于第15条第2款后半句规定：“只要这些理由不背离《巴黎公约》的规定”，因此，上诉机构再进一步解释涉案美国法律是否构成“不背离《巴黎公约》的规定”之理由。“确切地说，我们所审理的问题涉及第15条第2款在多大程度上允许（倘若允许）成员根据TRIPS协定及《巴黎公约》明文规定之外的理由拒绝商标注册。……根据《巴黎公约》第6条（1）款，留给每一巴黎同盟的成员国由其本国法确定商标申请及注册条件的权利，也包括由其根据本国法以及《巴黎公约》明文禁止的理由之外的其他理由拒绝商标申请与注册。”⁽³⁸⁸⁾该“其他理由”的性质为TRIPS协定和《巴黎公约》明文规定之外的理由，范围也很大。至于究竟如何认定商标、商号或商业名称的原始所有人，上诉机构通过解读TRIPS协定第16条第1款，认为注册商标的“所有人”（owner）不等于商标“原始所有人”（original owner），因为该第16条第1款明文允许基于使用产生的商标权。

首先是国民待遇。上诉机构指出这是第一次复审有关知识产权相关国民待遇的基本原则问题。尽管根据TRIPS协定第2条第1款，包括《巴黎公约》第2条第1款的国民待遇规定都被纳入TRIPS协定，但是“WTO协定的制定者在起草TRIPS协定时认为应当增设一条国民待遇条款，显然，这是强调了国民待遇义务对于实现TRIPS协定的宗旨所具有的至关重要的意义。”⁽³⁸⁹⁾上诉机构还认为TRIPS协定第3条第1款的用语“不得低于”（no less）与GATT第3条第4款尤其相似，对GATT第3条第4款的解释也有助于解释TRIPS协定的国民待遇义务。通过审查涉案美国法律及其实践，上诉机构认为该法律对于非美国国民的利益继承人设置了额外的障碍，而美国国民的利益继承人不会遭遇此种障碍，因此构成了非国民待遇。

其次是最惠国待遇。上诉机构认为即便涉案美国法律也能适用非古巴的外国国民这一事实并不意味着它在每一种情况下都会抵消该法律对古巴国民的歧视性待遇。

可见，与货物贸易的法律法规方面的非歧视待遇一样，TRIPS协定的非歧视待遇也是十分严格的，包括法律“本身”（as such）和“适用”（as applied），也就是法律上和事实上的非歧视待遇。

该案有关条约解释的最后一个问题是TRIPS协定是否包括对“商号”（Trade name，也可译为“厂商名称”⁽³⁹⁰⁾）的保护？尽管TRIPS协定第2条第2款所纳入的《巴黎公约》包括了该公约第8条无须注册或是否为商标的一部分，“商号应在本联盟一切国家内受到保护”，但是，本案专家组却依据TRIPS协定第1条第2款有关“知识产权”的界定，将商号排除出该协定的保护范围。上诉机构认为“该专家组的解释忽略了第1条第2款明白的用语，即，没有虑及第二部分第一节至第七节主题不仅涉及每节标题下所表示的知识产权类别，而且涉及其他主题。比如，第二部分第五节标题为‘专利’，但是，第27条第3款（b）款规定，成员们可选择专门制度（如育种人权利）保护植物新品种，而非专利。如按照专家组的解释，这种专门权利也不属于TRIPS协定的涵盖范围。（专利保护主题）第27条第3款（b）款规定的这一选择也被解读为不属于TRIPS协定范围。此外。我们并不认为专家组对第1条第2款的解释与TRIPS协定第2条第1款明白的用语相吻合。该第2条第1款明确地将《巴黎公约》第8条纳入。”⁽³⁹¹⁾上诉机构强调根据VCLT第31条第1款引申的条约的有效解释原则，该第8条被包括在被纳入TRIPS协定的范围，如按照专家组的解释，就会剥夺经TRIPS协定第2条第1款纳入的《巴黎公约》第8条所具有的所有意义和作用。

综上，“美国拨款法案”对包括《巴黎公约》多项条款在内的TRIPS协定主要条款做了详细的条约解释，纠正了本案专家组的多处解释错误，对于澄清TRIPS协定相关规定具有十分重要的判理意义。