阿根廷金融服务案的条约解释判理：国际法视角

本上诉案的条约解释焦点包括：专家组是否错误解释了“同类服务和服务提供者”（like services and service suppliers）？专家组是否错误解释了“不低于待遇”（treatment no less favovrable）？专家组是否错误解释了GATS《关于金融服务附件》第2条（a）款下金融服务所涵盖的范围？相比前述有关GATS减让表（“美国博彩案”）或附加承诺（“墨西哥电信案”）的解释，以及相关案件“加拿大汽车案”、“加拿大期刊案”和“欧共体香蕉案”，本案不仅是典型的GATS下争端解决案，而且更直接涉及GATS关键条款的解释。

本案专家组依据“中国出版物及音像制品案”和“中国电子支付服务案”判理，即，如果服务“来源”（origin）是导致国内与外国提供者的唯一区别，仍可认定“同类服务”，否则，就应作更详细的分析；并强调以竞争关系为基础的分析同样适用于GATS第2条第1款（最惠国待遇）和第17条（国民待遇）项下“同类”的认定。阿根廷表示异议，提起上诉。

上诉机构指出，在货物贸易相关的许多案件中，已结合上下文和参照有关规定之目的及宗旨（即，根据VCLT第31条第1款）澄清了“同类”这一用语。这一用语指的是某些具有相同或相似特点或性质的事物。前述“欧共体石棉案”上诉报告第一次对GATT第3条第4款下“同类产品”作了详细的条约解释，认定这些规定的法文、西班牙文本均为‘相似产品’，因此‘相似’与‘同类’是同义的。“在货物贸易与服务贸易的上下文中比较不同时，我们认为，在货物与服务贸易的上下文中，‘同类’指的就是相似的某事物。”⁽³⁴⁰⁾也就是说，GATT第3条第4款下“同类产品”的解释判理完全适用于GATS第2条第1款与第17条下“同类服务及提供者”。从GATS第17条第3款规定“如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇”看，该第17条关注对于同类服务或服务提供者而言的竞争机遇。但是，“服务及提供者的同类型只有在考虑特定案件的特殊情况下，个案酌定。”⁽³⁴¹⁾GATS第28条（c）款对“服务的提供”作了界定：“包括服务的生产、分销、营销和交付”，但未界定“服务”本身。上诉机构以注脚方式援引服务的分类，包括1991年GATT秘书处的《服务部门分类清单》和联合国《中央产品分类》（CPC）。服务与服务提供者的两者比较是统一的，而非孤立。“在任何情况下，在对‘同类型’作整体分析时，与服务和服务提供者两者有关的考虑是相互联系，尽管在不同程度上取决于个案的情况。”⁽³⁴²⁾同样的，参照货物贸易中“同类产品”的认定条件（特征、性质、终端用户或消费者的偏好），服务贸易与提供者的同类性比较亦考虑这些条件，但应充分兼顾服务贸易的不同方式（即，GATS第1条第2款规定的跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动）对“同类性”认定的作用。

总之，按照上诉机构对有关判理的阐释及GATS有关条款的解释，“分析‘同类性’的标准必须依据上述考虑，符合GATS第2条第1款和第17条第1款的特殊上下文，同时，这不改变为认定服务贸易上下文之‘同类性’而作比较的根本目的，亦即，评估涉案服务与服务提供者是否，以及在什么范围处于竞争关系。随后分析竞争条件是否被改变这一‘不低于待遇’的要求，则以竞争关系的存在为前提。”⁽³⁴³⁾

由于本上诉案焦点之一在于可否“排他性”（exclusively）以服务“来源”（origin）为认定区分国内与外国的服务及提供者的依据，进而假定存在“同类性”，因此上诉机构作了进一步解释：相比货物贸易，GATS项下此类假定也许涉及更复杂的问题。主要原因包括GATS第2条第1款和第17条第1款项下“同类性”认定涉及服务与服务提供者，GATS第28条有关定义性规定涉及“来源”，不同的服务贸易方式也会使得“来源”的认定十分复杂。“这些复杂性原则上没有使得假定方式在服务贸易的上下文中不适用，但该假定的范围远比货物贸易有限。”⁽³⁴⁴⁾本案专家组没有“排他性”以服务“来源”区分，就错误地认定位于与阿根廷有税收合作关系的国家与非合作国家的服务及提供者具有同类性，被上诉机构推翻。至于申诉方如何举证初步证明仅以“来源”为依据区分国内与外国服务及服务提供者，以及举证成功抑或失败的后果，与条约解释无关，不赘。

上诉机构仅以本案专家组没有“排他性”以服务“来源”，而以“由于来源”（due to origin）加以区分这样的理由推翻其关于“同类性”认定，其依据并非GATS的条款本身，而是其解释判理。该判理的解释过程也不是严格依照VCLT的解释规则。因此，至少在“同类型”认定方面，上诉机构的判理本身显得不够充分。

由于上诉机构已经推翻了本案专家组关于位于与阿根廷有税收合作关系的国家与非合作国家的服务及提供者具有同类性的认定，因此，在不具有同类性前提下，实际上没有必要再讨论“不低于待遇”与否的问题。然而，巴拿马针对专家组基于同类性的认定所做出的部分涉案措施不存在歧视待遇的裁决不服而提起上诉，故上诉机构仍对此做出回应。其中不乏条约解释。

上诉机构先对GATS第17条作了整体的分析，即，该第17条第2款、第3款均依据第1款阐明了WTO成员给予“不低于［国民］待遇”的义务，该第1款脚注10还进一步规定：“根据本条承担的具体承诺不得解释为要求任何成员对由于有关服务或服务提供者的外国特征而产生的任何固有的竞争劣势作出补偿。”此外，GTAS第2条第1款未进一步界定“不低于待遇”。该第2条第1款与第17条均起到禁止歧视对待国外服务于服务提供者的作用。“两者具有反歧视的根本性质，涵盖法律上与事实上的歧视。因此，对第17条，尤其第3款‘不低于待遇’用语之意义的阐释，应将第2条第1款的同样用语之意义作为相关上下文。”⁽³⁴⁵⁾

上诉机构强调相对于GATT的非歧视待遇仅涉及产品而不论生产者，“服务提供者”是GTAS的特征。“然而，我们并不认为仅因为GATS规定对‘服务提供者’的待遇，即可改变‘不低于待遇’的法律标准，也就是说，该措施是否修订了竞争条件，使得其他任何成员的服务及提供者的待遇受损。……我们上述以GATS第2条第1款和第17条的文本为基础，对‘不低于待遇’的法律标准之解释也得到GATS结构的支持。”⁽³⁴⁶⁾可见，上诉机构对“不低于待遇”的解释十分注重整体解释。

上诉机构还提及GATS第14条的一般例外，尤其是不同于GATT第20条的两项例外，即，第14条（a）款“为维护公共秩序的需要”和（c）款“为约束成员的避免双重征税的协定或其他任何国际协定或安排中关于避免双重征税的规定之结果”。“通过这些灵活性与例外，GATS寻求成员在协定下义务与成员追求其国家政策目标之平衡。……平衡也加强了GATS非歧视性规定下‘不低于待遇’的法律标准，亦即，某措施是否修改了竞争条件以致损害了任何其他同类服务或服务提供者。在某措施抵触非歧视规定时，通常应考虑的是可能在相关例外的上下文中来论证更加合适。如在非歧视条款的上下文中讨论，将会颠覆GATS的现有平衡。”⁽³⁴⁷⁾可见，上诉机构以整体方式的解释，阐明了GATS的“不低于待遇”这一非歧视规则以同类服务及提供者处于的“竞争关系”以及不被改变为判断的法律标准；如发生改变，应求助于一般例外的平衡机制。

根据上述整体的解释，上诉机构认为本案专家组适用了有关“不低于待遇”的错误标准，以某些“管制性方面”（regulatory aspects）的考虑为依据，将“低于待遇”变成了“不低于待遇”。“然而，GATT第2条第1款和第17条的文本和上下文以及GATS之目的及宗旨均未为此种法律标准提供依据。”⁽³⁴⁸⁾(www.xing528.com)

显然，GATS与GATT下“不低于待遇”有着很大不同。其原因在于本国与外国服务及提供者的同类性认定，远比进口与国内产品的同类性复杂。就像本案上诉报告推翻专家组以“由于来源”不同认定与阿根廷有税务合作或无合作关系的国家服务及提供者仍具同类性的裁决一样，本身的判理依据就远不如GATT下产品国民待遇那么清晰。为此，上诉机构尽可能从涉案条约的整体，而非具体用语出发解释“不低于待遇”，虽然在推翻专家组的解释结论时，再三强调应依据GATS有关条款的文本和上下文或GATS之目的及宗旨。这充分印证了本书前述GATS相关条约解释的特殊性，同理，《中国入世议定书》也具有一定特殊性。否认或轻视这些特殊性，既不客观也不合理。

鉴于本案专家组认定阿根廷的部分涉案措施有悖GATS下非歧视待遇规则，并认定阿根廷成功援引GATS第14条一般例外的（c）款，但最终不符合该第14条引言的要求（双方对该最终认定未提起上诉⁽³⁴⁹⁾）。然而，巴拿马请求上诉机构推翻该专家组有关阿根廷部分涉案措施符合GATS第14条（c）款的“暂时”认定。

上诉机构仍参照GATT第20条（d）款的解释判理，即，证明两项要素，其一，涉案措施必须旨在保证遵守与GATT不相抵触的法律法规，其二，该措施必须是保证此类遵守所“必需的”，对GATS第14条（c）款作了一定的解释：“就第一项要素而言，第14条（c）款的‘遵守’用语规定了该（c）款的范围，因为该款提及了成员可尝试论证该条款的措施之作用。该短语要求初步审查违规措施与相关法律法规的关系。并且，为此目的，要求专家组评价该措施是否为了保证遵守法律法规以审查所论证的该措施宗旨；某措施可以是为保证遵守法律法规下特别规则、义务或要求，即便该措施并不能确保取得这样结果。应诉方越能准确地界定与GATS一致的法律法规之特别规则、义务或要求，越可能阐释抵触的措施如何及为什么是为了保证遵守此类法律法规。……第二项要素则需对抵触的措施与相关法律法规之间关系进行更深入、整体的分析。尤其是该要素需参照‘必需的’分析相关因素，评估这一关系是否充分相关，从而是否可认定该措施为保证遵守此类法律法规所‘必需的’。”⁽³⁵⁰⁾依据上述判理，上诉机构认定本案专家组对该14条（c）款下的涉案措施评估及其“暂时”认定没有错误，驳回了巴拿马的上诉请求。

该条款规定，“尽管本协定的任何其他规定”，当然包括最惠国待遇和国民待遇的非歧视性规定，WTO成员仍可采取金融服务方面因“审慎原因”（prudential reason）而采取监管的例外措施。本案专家组认为审慎监管的例外措施涵盖该附件第1条（a）款界定的“所有影响金融服务提供的措施”。巴拿马对此表示异议。鉴于这是第一起涉及该附件第2条（a）款的案件，上诉机构认为有必要加以澄清。

首先，上诉机构认为，从条约文本看，“该条款的两句话均有‘措施’用语。看起来，这两句均未确定可能属于该第2条（a）款范围内特定的类别措施。而且，我们注意到该金融服务附件第1条（a）款确定了该附件所有条款的范围，因而也有助于确定第2条（a）款的调整范围。该第1条（a）款所说‘影响金融服务提供的措施’本身没有限制属于该范围的措施类别。”⁽³⁵²⁾上诉机构认为第2条（a）款第1句“尽管本协定的任何其他规定”也有助于理解该规定涵盖的范围。“尽管”的通常意义表明WTO成员依据第2条（a）款第一句，有权采取任何审慎监管措施，不论GATS的任何其他规定如何；但是，根据第2条（a）款第2句，如此类审慎监管措施不符合GATS规定，当然也包括本附件，则不能依此为由逃避该成员在GATS项下的义务。

其次，从该条款的标题“国内法规”（domestic regulations）看，虽然GATS及其该附件未界定“国内法规”这一用语，但是，GATS第6条“国内法规”所列举的措施包括“影响服务贸易的普遍适用的措施”（第6条第1款），“影响服务贸易的行政决定”（第6条第2款），“服务提供的批准”（第6条第3款），“有关资格要求和程序、技术标准和许可”（第6条第4款和第5款a项）和“核验任何其他成员专业人员的能力之适当程序”（第6条第6款），因此，“第6条所潜在涵盖措施的宽泛范围表明‘国内法规’应给予广义解释，而非具有限制其措施范围的作用。同样地，《关于金融服务的附件》第2条（a）款也不具有这样的限制作用。”⁽³⁵³⁾此外，该附件是GATS的组成部分，故GATS第28条（a）款有关“措施”的定义“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式”，同样适用于该附件“国内法规”的范围，即，该范围几乎是不受限制的。这是合情合理，符合上下文内涵及外延的解释。

复次，就GATS目的及宗旨看，其序言多处提及“国家政策目标”。上诉机构认为，实现该目标之手段包括《关于金融服务的附件》所规定的基于“审慎理由”而非第2条（a）第2句禁止“用于逃避”该成员的GATS项下承诺或义务之手段，因此，“限制此类属于该附件第2条（a）款下措施类别的解释与GATS序言明确承认的权利与义务平衡不相一致。”⁽³⁵⁴⁾

由上得出结论：《关于金融服务的附件》第2条（a）款的解释“基于其文本，在其上下文并兼顾GATS目的及宗旨，说明该条款并未对属于其范围的‘影响金融服务提供的措施’类别设置特别的限制。只要其符合该条款的其他要求”⁽³⁵⁵⁾。相比本案上诉报告对服务及提供者的“同类性”、“不低于待遇”等解释，关于“审慎”监管的例外措施范围之解释，实际适用VCLT第31条第1款，显得比较清晰、合理。

“阿根廷金融服务案”是迄今对GATS项下服务与服务提供者的“同类性”、非歧视的“不低于待遇”、服务贸易一般例外的最详细解释，且首次解释了“审慎原因”而采取的金融监管措施作为特殊例外。由于该案比较适宜作这些条约解释，因此，即便上诉机构否定了专家组关于涉案措施具有“同类性”的认定，且该争端双方对专家组关于涉案部分措施不符合服务贸易一般例外条款的引言要求均未提起上诉，阿根廷也未对专家组认定涉案部分措施不符合根据“为审慎原因”而采取的金融监管措施，仅巴拿马对专家组认定涉案部分措施“暂时”符合GATS第14条（c）款的一般例外以及《关于金融服务的附件》第2条（a）款的适用范围存有异议，为此，上诉机构仍不厌其烦地对相关条款逐一作了解释。