关税壁垒协定解释：国际法（上、下）

货物贸易首先涉及“关税壁垒”（tariff barriers），即，对货物进出口征收的关税以及相关程序等构成对货物进出口的制度性壁垒。WTO的“一揽子”协定之首为《货物贸易多边协定》，包括1994年GATT，其中为首的是1947年GATT，即，通常作为国际贸易协定而非曾经实际上为国际贸易组织的GATT。GATT第一部分是规制关税壁垒的条约法，即，第1条关税的普遍最惠国待遇和第2条关税减让表。GATT第1条明文规定普遍最惠国待遇包括“在第3条第2款和第4款所指的所有事项方面”。这说明GATT第3条国内税和国内法规的国民待遇与关税的普遍最惠国待遇密切相关。国民待遇“规则背后的重要政策是防止利用国内税与管制政策作为保护主义措施。这种措施将使关税约束失去应有作用”⁽¹¹⁸⁾。因而在WTO体制中，关税的普遍最惠国待遇与国内税和国内法规的国民待遇相辅相成，均为非歧视待遇的基本原则。基于GATT的规则体系内在逻辑，下文将选析若干涉及关税壁垒相关协定及非歧视性原则的条约解释的重要案例。

1998年7、8月间，日本和欧共体先后起诉加拿大，诉称加拿大有关汽车产业的法律法规等违反GATT第1条以及其他WTO规定。经专家组并案审理，双方均不服而上诉。上诉机构于2000年5月做出复审裁决。⁽¹¹⁹⁾以下仅对该上诉报告有关GATT第1条的解释，作扼要评析。

上诉机构指出：“本上诉案的首要问题是加拿大有关进口免税措施有无抵触其GATT第1条第1款下义务。我们所面临的解释‘最惠国’（MFN）原则某些方面的棘手任务。该原则一直是GATT的基石，也是WTO贸易体制的支柱之一。”⁽¹²⁰⁾可见该案所涉条约解释的重要性，并且，该案是WTO成立后第一起关于GATT第1条第1款的解释案。⁽¹²¹⁾

根据加拿大税则，在加拿大进口的汽车享有6.1%的MFN税率，但是某些汽车依据1998年《汽车关税令》（MVTO）及《特别免税令》（SPOs）享有免税待遇。由此产生是否抵触MFN义务的争端。该争端解决的关键在于解释GATT第1条第1款，且留待上诉机构解决的问题是：“依据系争措施，原产于某些国家的汽车，且此类汽车的某些生产商在加拿大设有分厂，享有进口免税的利益，根据GATT第1条第1款，从其他所有成员进口的同类汽车是否享有？”⁽¹²²⁾

首先，针对加拿大抗辩系争措施没有限制享受进口免税的汽车来源地，即，“来源地中立”（origin-neutral），上诉机构认为：该第1条第1款的用语没有将其适用范围限制在这样的情况，即，措施本身或根据该措施的用语，就可证明未给予所有其他成员的同类产品以某“利益”。该第1条第1款未采用“法律上”或“事实上”的用语。然而，该第1条第1款并不仅仅涵盖“法律上”的歧视，而且包括了“事实上”歧视。这是关于第1条第1款项下MFN的重要判理，即，该普遍最惠国待遇不仅是法律上，也应是事实上的。⁽¹²³⁾

其次，该第1条第1款要求任何成员给予来自或运往任何其他国家的任何产品的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予来自或运往所有其他成员领土的同类产品。“该第1条第1款的用语不是指该条款界定的某些方面所授予的某些利益，而是‘任何利益’，不是某些产品，而是‘任何产品’，不是从来自某些成员的同类产品，而是来自或运往‘所有其他’成员的。”⁽¹²⁴⁾（粗体加重号均为原文——本书注）这是对约文的严格解读。

事实上，加拿大仅授予根据MVTO及SPOs在加拿大设分厂的美国福特、通用和雪弗莱等厂商的汽车进口免税待遇。这与GATT第1条第1款相悖，因而构成事实上的违约。

再次，从第1条第1款之目的及宗旨看。“其目的及宗旨在于禁止歧视来自或运往不同国家的同类产品。该第1条第1款对歧视的禁止也起到了鼓励将双边谈判达成的市场准入以MFN为基础，扩展到所有其他成员。”⁽¹²⁵⁾

因此，加拿大根据其MVTO及SPOs，将实际给予来自某些国家的汽车进口免税待遇，没有给予来自其他某些国家的同类汽车，违反了GATT第1条第1款项下的MFN义务。

尽管上诉机构称该案对MFN的解释是“棘手”或“令人胆怯的”（daunting）的任务，但是，对GATT第1条第1款的约文及目的与宗旨之解释（VCLT第31条解释通则），似乎并没有碰到特别的困难。尤其是上诉机构援引了之前GATT时期的判例，说明第1条第1款项下MFN不仅是“法律上”（de jure），而且应是“事实上”（de facto）。这一秉承先前判理的做法，进一步印证了既定判理在WTO争端解决中的重要作用，从而也省去了不必要的重复解释。

这两起案件均涉及对GATT第2条减让表相关条约解释。前案是美国提起，诉称欧共体及英国、爱尔兰关于电脑设备的关税分类有违GATT第2条第1款（a）项；⁽¹²⁶⁾后案是巴西、泰国提起，诉称欧共体对进口冰冻无骨腌制鸡块的关税待遇不符合其关税减让表而违反GATT第2条第1款（b）项。⁽¹²⁷⁾

（1）1998年“欧共体电脑设备案”：纠正对“善意解释原则”的误解

该案专家组在解释某成员的关税减让表时参考出口成员的“合法期望”（legitimate expectations），认为这是依据VCLT第31条的善意解释原则。上诉机构认为这是对该解释原则的误解，指出：根据VCLT第31条的“条约解释旨在确定当事方的共同意图。这些共同意图不是依据某条约的一方主观单方决定的‘期望’而确定。某成员减让表所规定的关税减让（这是本案所要解释的）是进口方与出口方的互惠谈判所达成的。该减让表根据GATT第2条第7款，为GATT的组成部分。因而，该减让表规定的减让是条约款项的一部分。解释该减让的含义之唯一规则就是VCLT确立的条约解释通则”⁽¹²⁸⁾。这一方面明确关税减让表属于条约范畴，因而适用VCLT解释规则，另一方面否认了脱离VCLT解释规则的整体而存在的所谓“善意解释原则”。

上诉机构继续阐明：“依据VCLT第31条第1款，条约用语的含义应依其用语按其上下文并参照条约目的及宗旨所具有之通常含义，加以确定。”⁽¹²⁹⁾上诉机构甚至在此没有提及VCLT第31条第1款的“善意解释之”，因为按该条款的解释本身就是“善意解释之”。如前所述，ILC的有关评注也认为约文解释就是以解释者的善意去理解缔约者的善意。善意解释不是孤立的原则，而存在于约文解释之中。这也是倾向于约文解释的ICJ及PCIJ判例本身并没有明确善意解释原则之缘故。WTO争端解决的实践进一步证实了这一点。

在援引了VCLT第31条第2款、第3款和第4款之后，上诉机构认为，适用VCLT第31条的这些解释规则，通常能够使得条约解释者获得某用语的含义，然而，如欲解释的用语含义依不清楚，或显属荒谬或不合理，则可求助于解释之补充资料。

针对该案专家组认为无法基于涉案减让表用语的通常含义来决定本地网络（LAN）设备是否属于自动数据处理（ADP）机器，因而放弃适用VCLT第31条和第32条，改为适用所谓“合法期望”的善意解释，上诉机构认为这样做是错误的，因为该专家组没有进一步利用与关税减让表相关的“海关协调制度”（HS）及其说明性注解，加以解释。

上诉机构认为，尽管该案当事方欧共体与美国在专家组审理时都没有提及HS及其注解与涉案减让表的解释有关，但是，对涉案减让表的解释“应包括对HS及其注解的审查”⁽¹³⁰⁾。似乎HS可作为解释的补充资料。此外，适当的解释还应包括对相关嗣后惯例的审查。由此可见，关税减让表虽为双边或多边谈判达成的条约性文件，但是，毕竟这不同于通常具有完整句子的条约，含义不清的减让表用语往往难以澄清。该案专家组试图以出口国“合法期望”来“善意”解读此类用语，这有违DSU第3条第2款有关适用“国际公法的解释惯例”的要求。问题在于：HS及其注解在解释涉案减让表时究竟应起到何种作用？本案相关“嗣后惯例”究竟又是什么？

上诉机构没有明确回答这些关键问题。从其整个解释过程看，其一，重点考虑在乌拉圭回合谈判时，欧共体与美国各自关于LAN设备的关税分类实践。上诉机构强调：“条约解释旨在确定条约缔约方的共同意图。要确定这一意图，缔约方之一的先前做法也许有关，但是，显然较之所有缔约方的做法，其价值更加有限。在解释减让表的关税承诺的特定情况下，进口成员的分类做法也许更重要。”⁽¹³¹⁾同时要考虑先前做法的一致性。不过，本案并不存在此类一致性的做法，因而也无法适用VCLT第31条第3款（b）项的“嗣后惯例”。其二，欧共体的关税减让范围的分类。上诉机构回顾乌拉圭回合谈判时，各方包括欧共体和美国都被要求“澄清”（clarify）相关减让表，因此“每一减让表代表一成员的关税承诺，但代表了所有成员的共同协定”⁽¹³²⁾。

这些看法似是而非，或重申了关税减让表的条约性质，并没有明确回答在本案中作为澄清涉案减让表的用语，究竟哪些可作为上下文或补充资料。只是其结论是清楚的：既然不能依据出口国的“合法期望”来解释进口国的关税减让表用语，而包括美国在内，都被要求在乌拉圭回合谈判中澄清相关减让表，因此，美国关于LAN设备应作为欧共体减让表中的ADP机器这一主张并不成立。

本案的条约解释判理主要是纠正了将“善意解释原则”作为独立于VCLT解释通则的一项解释原则之错误，并明确了关税减让表的条约属性及其解释的应适用规则。但是，较之上诉机构的具体解释，其对于解释规则的说明，更有价值。

（2）2005年“欧共体鸡块案”：GATT减让表的解释典型

本案上诉报告对关税减让表的条约解释相比前案，更加详细具体。

A．VCLT第31条项下解释

该减让表02.10项下“盐腌”（slated）这一用语究竟是什么含义？此类盐腌制品是否包括含盐量1.2%—3%的冰冻无骨鸡块？

第一，上诉机构重申：“就条约用语的‘通常意义’分析，词典是‘有用的起点’，但是，条约用语必须个案酌定。重要的是，条约用语的通常含义必须参照“基于相关情形的用语所表示”之缔约方意图，予以确定。”⁽¹³³⁾该案上诉的争议之一在于专家组采用词典解释“盐腌”时，参考涉案鸡块的产品“味道、质地等物理特性”作为所谓“事实性上下文”（factual context），是否有悖VCLT第31条？上诉机构指出：“在任何情况下，即便我们同意欧共体认为在解释‘通常含义’时不应考虑这些因素，它们肯定可作为‘上下文’。根据VCLT第31条编纂的惯例进行解释最终是一种整体操作，这不应是被机械地分成僵化的各部分。考虑‘通常意义’或‘其上下文’项下的特殊相关情形，不会改变条约解释的结果。因此，我们不认为该专家组的解释方式有什么错误。”⁽¹³⁴⁾如前讨论条约解释的“整体方式”（holistic approach）所述，这是上诉机构第一次明确适用VCLT第31条解释通则应避免机械、僵硬的做法，而采取“整体方法”。其初衷在于灵活对待“上下文”，这可以包括条约约文之外的“事实性上下文”。这特别适用于减让表的解释，因为此类条约性文件缺少完整的句式，描述某一货物的用语并无类似条约约文的上下文，因而可能需要考虑其相关的“事实性上下文”。⁽¹³⁵⁾这实际上表明减让表的解释与通常的条约解释之区别，尽管上诉机构没有将这个问题提升到一般性高度。

第二，上诉机构进一步复审了专家组对于涉案减让表用语解释的上下文之运用。比如，HS和其他成员的减让表可否作为VCLT第31条第2款项下的上下文，用于进一步澄清涉案减让表02.10项下“盐腌”是否包含“长期保存”（long-term preservation）的要求。与“欧共体电脑设备案”不同，本案上诉报告对何谓解释涉案减让表的上下文，尤其是HS究竟作为哪一类上下文抑或为补充资料，作了具体的分析。上诉机构指出，早在1983年，GATT全体缔约方就决定广泛采用HS，1991年又做出类似决定。诸多WTO协定也采用HS作为产品分类的基础。“这些情况确认在乌拉圭回合谈判之间、期间以及之后，GATT缔约方已就利用HS作为其WTO减让表的基础而达成广泛共识。我们认为，这一共识构成了WTO成员之间与WTO协定‘有关’，且在该协定‘缔结时与之有关’协定，因而属于VCLT第31条第2款（a）项下的协定，并构成解释作为WTO协定一部分的欧共体减让表的‘上下文’。”⁽¹³⁶⁾这是上诉机构第一次明确HS可作为就解释WTO成员关税减让表而言，“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定”。如前一章对ICJ的条约解释实践所作分析，ICJ尚未认定过作为VCLT第31条第2款（a）项下协定的“上下文”。

其实，无论是VCLT第31条第2款（a）项下的协定，还是第31条第3款（c）项的“有关国际法规则”，都是解释条约用语的“上下文”。所不同的是，前者必须具有全体当事国间的共识，而后者只要“有关”，即可。缔约方之间达成协定本身具有很高的要求：体现缔约方之间的共同同意。本案上诉报告认为HS及其注解满足了这一要求，但并未提供比较充分的判理依据。

针对涉案减让表02.10项下“盐腌”是否包含“长期保存”（long-term preservation）的要求，上诉机构同时分析了欧共体减让表第2章以及HS的有关分类结构，指出：“在该第2章各项，除了02.10，02.07尤其相关，……我们忆及根据条约解释的有效原则，条约解释者的任务是给予条约所有用语以一定意义。因而，我们要审查这一标题是否可以从HS的相关注解中解读出［长期保存］的意义。”⁽¹³⁷⁾基于这样的有效解释原则，上诉机构对其认定具有WTO成员在缔结WTO协定时所订具有条约性质的HS及其注解的有关用语，给予了细致的关注。

有关HS02.10项的注解规定：“该项适用于所有肉类以及本项所述准备食用肉类，……”该注解采用“准备”（prepared），而非“保存”（preserved），“提示0210项具有‘准备’［食用］的特点，”说明该项下“盐腌”并不要求经过“盐腌”而“长期保存”，只要具有“准备”食用，即可。此外，0207项注解规定“为运输中临时保存而涂盐的肉”为“鲜肉”（fresh meat），而非“腌制”肉。然而，这“并不导致欧共体建议的结论，即，02.10项下‘盐腌’完全指经腌制而‘保存’。……HS第2章注解并没有断然说明02.10项下‘盐腌’完全是指经盐腌而‘保存’，不包括仅仅经盐腌而‘准备’［食用］的肉类。”⁽¹³⁸⁾

可见，HS有关注解的用语“准备”对于解释涉案减让表02.10“盐腌”的含义，至关重要。根据这样的上下文解释，该“盐腌”不是指经盐腌具有“长期保存”特点的“咸肉”，而是经盐腌可“准备”食用的“肉类”，但又不是仅仅为防止运输途中变质而抹盐以临时保存的“鲜肉”。可见，该减让表的用语之含义在不同语境下确实模棱两可。这也更加证明减让表的解释具有特殊性。这也只有发生在WTO的争端解决中。

第三，WTO协定及其GATT之目的及宗旨对于涉案减让表的解释作用。针对欧共体主张就条约具体款项之目的及宗旨来解释条约用语，上诉机构认为VCLT第31条第1款所说“其目的及宗旨”的“其”（its）均为单数，表明“这是相对作为整体的条约而言”，而“其用语”之后“其上下文”的“其”（their）为复数，表明“条约用语”是复数。⁽¹³⁹⁾也就是说，在适用VCLT第31条第1款的解释通则时，解释的条约是其条款用语（复数），但参照条约之目的及宗旨却应该是作为整体的条约（单数）之目的及宗旨。实际上，这是对VCLT第31条第1款本身的解释。⁽¹⁴⁰⁾依据这一解释，上诉机构同意专家组对与本案有关的WTO协定以及GATT之目的及宗旨的解释：“互惠互利的［关税减让］安排之保障性与可预见性引导关税及其他贸易壁垒的实质减少，这就是WTO协定以及GATT之目的及宗旨。”⁽¹⁴¹⁾参照这一目的及宗旨，上诉机构认为HS没有排除使用保存的标准本身，只要在进口时产品符合可保存的条件。因此，适用这一标准也不会必然抵触WTO协定及GATT的保障性与可预见性目的。然而，欧共体将保存作为02.10项下进口产品的条件，是否指长期保存，这一点不清楚，因而使得其02.10项下的减让表之适用缺乏确定性。这与WTO协定及GATT的保障性与可预见性目的不符。

第四，嗣后惯例与涉案减让表的解释。在前述VCLT第31条第1款项下解释的基础上，上诉机构又依据VCLT第31条第3款（b）项下“嗣后惯例”规则，再进一步分析涉案减让表02.10“盐腌”的含义。上诉机构认为：本案所涉嗣后惯例包括三个问题：“（1）什么可作为“惯例”（做法）？（2）如何确立未涉及该惯例的当事方协定？（3）是否存在欧共体与其他WTO成员的相关做法之间的“一致性”？”⁽¹⁴²⁾如前所述，无论ICJ，还是WTO争端解决上诉机构，都对“嗣后惯例”持很高的认定标准。尤其是“日本酒税案”上诉报告更是明确了“协调、共同和一致的”标准。上述三个方面是否意味着遵循先前判理呢？上诉机构所援引的判理为前述“日本酒税案”和“美国博彩案”。两者均否定了涉案的嗣后惯例存在。

但是，上诉机构对“协调、共同和一致的”标准作了进一步阐明：“不是每一当事方都必须有着特定的做法，才符合作为‘共同’和‘协调’的惯例。不过，某些当事方，而非所有当事方的做法显然不是某一方或少数当事方的做法。在我们看来，就诸如WTO协定此类多边条约而言，很难基于一方或极少数当事方的行为或宣称来确定‘协调、共同和一致的方式’。然而，我们承认如果只有一些WTO成员实际上按既定减让表项来分类和进出口产品，这种情况也许会减少此类‘行为或宣称’对于认定VCLT第31条第3款（b）项意义上‘嗣后惯例’的可行性。”⁽¹⁴³⁾显然，上诉机构以某种避免极端的方式来界定所谓“嗣后惯例”：既不需要所有的、每一个当事方都必须有这类做法，从而体现“协调、共同和一致”性，也不是指一方或极个别当事方的做法。

就本案的02.10项下产品分类的惯例而言，上诉机构认为虽然涉案减让表仅为欧共体一家，但是，由于在乌拉圭回合谈判时以HS为基础，因此，相关分类对所有WTO成员是共同的。上诉机构援引前述“欧共体电脑设备案”的判理，指出该案上诉报告是从解释的补充资料而非嗣后惯例角度分析有关减让表的做法。其实，如前所述，该案上诉报告并没有明确哪些可以作为解释的补充资料或上下文的嗣后惯例。只是提示在解释减让表时，不能仅依赖进口国的做法。上诉机构认为在本案中，专家组仅审查02.10项，而忽略相关可替换的02.07项下产品分类做法，因而“无法得出VCLT第31条第3款（b）项意义上，就欧共体减让表02.10项关税承诺潜在涵盖的所有盐腌肉类产品而言，各当事方同意所确立的‘嗣后惯例’是否存在的有效结论”⁽¹⁴⁴⁾。上诉机构只是认定专家组因未全面、充分考察有关分类做法而无法得出相关嗣后惯例存在与否的结论，自己却又似乎因不作事实审查而回避进一步的分析。总之，按上诉机构的分析，至少在本案也许可作为嗣后惯例的做法应包括02.10和02.07两个项下的分类。

无论ICJ，还是WTO争端解决上诉机构有关认定嗣后惯例的判理，都明确VCLT第31条第3款（b）项意义上的嗣后惯例应构成当事方有关条约用语解释的“协定”（agreement）。针对本案专家组关于其他未有此类做法的成员默认欧共体的分类做法而构成协定的说法，上诉机构不同意仅以其他成员未表示异议而认定此类协调的构成。至于欧共体的分类做法是否一致，上诉机构认为即便一致，也不构成可用于解释本案减让表的嗣后惯例。

B．VCLT第32条项下解释

循着专家组为“确认”其VCLT第31条第1款项下解释“盐腌”的初步结论而求助于补充资料的路径，上诉机构首先解释何谓“条约缔结之情况”，并援引“欧共体电脑设备案”判理：“在乌拉圭谈判时期欧共体的分类做法是WTO协定的‘缔结之情况’一部分，也许可用作为VCLT第32条项下的补充解释。”⁽¹⁴⁵⁾上诉机构对该第32条作了一定解释，认为该条款未穷尽可求助于补充解释的资料，因而给予个案酌定相关补充资料以一定的灵活性。相比嗣后惯例的认定高标准，补充资料似乎像一个“大篮子”，什么资料只要具于历史性，都可能被纳入。事实上，本案专家组将乌拉圭谈判期间的欧共体相关法律及分类做法都作为补充资料。⁽¹⁴⁶⁾

有意思的是，上诉机构着力解释了第32条。这在ICJ和WTO之前的争端解决实践中，未曾有过类似解释。上诉机构认为：“我们不同意欧共体关于只有与条约约文‘直接相关’及对共同意图有‘直接影响’的事件、行为或文件，才符合VCLT第32条项下的‘缔约之情况’这样的看法。‘某事件、行为或文件’也许与补充的解释资料有关，不仅由于在因果关系上其实际影响于条约约文的特定方面，也有可能在有助于确定条约或特定条款的缔结时缔约方共同意图的情况下，因此符合‘缔约之情况’。”⁽¹⁴⁷⁾并且，上诉机构进一步认为只要此类事件、行为或文件与确定缔约方共同意图“相关”（relevance），即可。显然，这是一个十分宽松的标准。“该行为或文件是正式公开的事实，以及对任何利益方均可获得，看来就足够了。”⁽¹⁴⁸⁾比如，WTO协定缔结时的欧共体条例535/94虽是单方的，但并不意味着不属于此类情况。

根据对此类情况的详尽分析，上诉机构认为：“参照VCLT第32条的补充资料解释，欧共体减让表02.10项下关税承诺的‘盐腌’用语不包含该盐腌必须是为保存目的之要求。”⁽¹⁴⁹⁾

（3）评论

综上评述，本案上诉报告对于涉案减让表的条约解释具有一定的“整体方式”特点，尽管受到复审专家组报告的限制，按部就班地从VCLT第31条第1款项下“通常意义”、“上下文”以及“目的及宗旨”，到第31条第2款（a）项“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定”以及第31条第3款（b）项“嗣后惯例”，然后再采用第32条项下“缔约之情况”这一补充解释资料，逐一分析涉案资料的“相关性”，可谓条约解释之典型，但是，显现出相当的灵活性（特别是认可减让表解释中的“事实性上下文”）以及前后贯通的整体性。至少从判理上看，本案上诉报告具有较强的说服力。其中，不乏属于WTO争端解决，乃至国际裁判中条约解释实践的突破，尤其是明确将HS及其注解认定为第31条第2款（a）项的“上下文”。此外，上诉机构对VCLT第31条、第32条本身作了一定的解释。这对于适用VCLT解释规则具有重要的判理意义。

比较上诉机构先后于1998年和2005年做出“欧共体电脑设备案”和“欧共体鸡块案”复审报告，所涉及的都是欧共体的GATT减让表中关税承诺相关用语，显然，后者作为WTO争端解决第二个十年时期的判例，在运用VCLT解释规则方面，更加成熟（强调解释的“整体方式”）、自信（做出某些开创性解释）。这充分表明：在碰到诸如关税减让表此类新问题时，条约解释者应从实际出发，不是“削足适履”，而是探索符合国际法解释惯例的原则或精神的新路径。在这一点上，“欧共体鸡块案”具有示范意义。

当然，相比对“嗣后协定”所持认定的高标准，本案对于VCLT第31条第2款（a）项“上下文”的认定以及第32条“缔结之情况”的宽松认定，其判理的依据尚欠充分，是否为上诉机构自身及其他国际裁判机构（至少可排除ICJ）所接受或参照，下文的研究将予以留意。

尽管“日本酒税案”对此类产品的国内税所涉GATT第3条第2款下国民待遇进行了全面而详细的条约解释，但是，此后十多年仍有数个类似案件，且每一个案件都经过上诉复审。可见，“日本酒税案”虽提供非常重要的条约解释判理，但这些个案仍不乏需进一步解决的新问题。下文将分别对“韩国酒税案”、“智利酒税案”和“菲律宾酒税案”上诉报告所涉GATT第3条第2款的国民待遇的解释问题，进行分析。

（1）1999年“韩国酒税案”：“直接竞争或可替换产品”

本案所涉韩国酒税包括依据1994年GATT第3条第2款修改的1949年酒税法和1982年教育税法。美国和欧共体认为这些税法均给予韩国传统“白酒”（soju）较之进口的西方类酒以优惠税率，因而违反国民待遇原则。看起来，这与日本酒税案如出一辙。那么为何此案还要上诉复审解决？

其一，何谓GATT第3条第2款“解释性注解”所说“直接”（directly）竞争？专家组解释：这是一个事实认定，即，“消费者认为或可认为两种产品或两组产品以可替代的方式满足特定的需要或口味。”⁽¹⁵⁰⁾上诉机构解释：“‘直接竞争或可替代’的用语描述了两种产品，即，进口与其他国内产品之间的特定关系。从该用语可清楚看见，该关系的实质是产品处在竞争的关系中。从‘竞争’的用语看更清楚，其意涵‘具有竞争特点’，从‘可替代’用语看，意涵‘能够被替代’。该竞争关系的上下文必然是市场，因为这是消费者在不同产品之间选择的场合。市场竞争是动态的，涉及过程，因而，‘直接竞争或可替代的’的用语意涵着产品间竞争关系并不仅仅只指目前的消费者偏好。我们认为，‘可替代的’用语表示这种关系也许不是既定时刻，而是消费者认为具有被替代性。……注解的条款以‘直接’限定‘竞争或可替代的’。在第3条第2款第2句的上下文中，‘直接’的用语意味着国内产品与进口产品之间竞争关系的接近程度。然而，‘直接’的用语并不阻止专家组考虑潜在与显现的需求。”⁽¹⁵¹⁾言外之意，这种直接的竞争关系也可能是潜在的。

相比“日本酒税案”上诉报告对“直接竞争或替代产品”的解释：假如进口产品与国内产品不是GATT第3条第2款第1句项下狭义的“同类产品”，那么仍有可能落入第2句项下广义的“同类产品”，即，在一定市场上构成“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”。本案针对韩国的诉求，对“直接”用语作了第一次解释：“‘直接’的用语意味着国内产品与进口产品之间竞争关系的接近程度。”⁽¹⁵²⁾上诉机构仅以比较含糊的用词“接近程度”（degree of proximity）解读了这一用语，且就这一解释而言，没有援引包括“日本酒税案”在内任何在先判理。如何进一步理解所谓“接近程度”，上诉机构未加说明，而是更多地从组合用词“直接竞争或可替代”的角度来解释。

上诉机构解释：“我们对‘直接竞争或可替代’的用语之通常含义的解读得到了其上下文及其目的和宗旨的支持。我们注意到，作为上下文的一部分，注解规定该第3条第2款仅适用于‘存在竞争的情况下’。按照韩国的诉辩，“［存在］‘过去式’（was）不允许专家组考虑‘潜在的’竞争。但是，我们认为，过去式的用语并不必然限定分析的时间范围。注解所说的是假设的税收‘方可视为与［第3条第2款］第2句的规定不一致。’其条件式（would）和过去式结合。因此，这并未对‘竞争’用语的时间维度设置任何限制。”⁽¹⁵³⁾这一依据英文的语法对注解的假设句结构所作的解构，回应了韩国对专家组有关注解包含“潜在”（未来）竞争的解释之质疑。这也是前述包括ICJ在内的条约解释实践尚未有过的，依据条约约文的句式语法加以解释的实例。

上诉机构进一步从上下文——GATT第3条第2款第1句的“同类产品”来解释注解的“直接竞争或可替代”产品，指出：“同类产品”就是一种“直接竞争或可替代”产品。但是，并非所有“直接竞争或可替代”产品为“同类产品”。在这一点上，上诉机构援引了“日本酒税案”等判理，说明条约解释的实践已对“同类产品”和“直接竞争或可替代”产品分别作了限制的和宽泛的解读。换言之，后者应宽泛地涵盖既定时间或潜在未来存在的直接竞争或可替代的产品。

上诉机构还以“日本酒税案”为判理，将第3条第1款作为上下文，指出，该第1款规定“不得以为国内生产保护的目的对进口产品和国内产品……适用国内税”。这一目的及宗旨贯穿整个第3条，因而也适用第3条第2款的解释性注解。该目的及宗旨要求提供平等的竞争条件，并保护对竞争关系的平等性之期望。在这里，上诉机构强调了“日本酒税案”判理包含的“期望”（expectations）作为解释注解“直接竞争或可替代”的潜在性之依据。

鉴于“期望”不是GATT第3条第1款和第2款的用语，而是“日本酒税案”的解释判理所包含的用语，同时，也许考虑“合法期望”的概念仅适用WTO的“非违约之诉”（如1996年“印度专利案”的判理，下文将加以论述），并且，上诉机构先前已明确指出“欧共体电脑设备案”专家组在解释某成员的关税减让表时参考出口成员的“合法期望”，是对VCLT第31条的善意解释之误解，为此，上诉机构对其包含“期望”的判理作了进一步说明：“由于第3条目的及宗旨是维持进口产品与国内产品的竞争关系平等性，因此，参照该目的去解释‘直接竞争或可替代’的用语，不仅是合法的，而且甚至是必要的。”⁽¹⁵⁴⁾上诉机构没有对这一“合法”且“必要”的“期望”再作任何进一步的解释，因为这毕竟不是条约约文本身的用语。

综上可见，上诉机构实际上并没有解释清楚何谓“直接”（相对“间接”）的竞争，而是将“直接竞争或可替代”产品作为一个整体性概念，加以解释，强调不同于对“同类产品”的狭义解释，此类产品应作宽泛解释，以涵盖在一定市场中可能的潜在竞争或可替代性，并且，这是对维持进口产品与国内产品的竞争关系平等性这一国民待遇目的及宗旨的“合法”及“必要”的“期望”。这是对“日本酒税案”判理的发展。

其二，如何认定“竞争”（量，抑或质）？针对韩国辩称应从竞争的量（价格）角度加以认定，上诉机构支持专家组采用“贸易类型效果测试”来考虑竞争的性质，“这只是表示对不适当地将［考虑］重点放在产品之间竞争关系的数量分析上。”就竞争的性质而言，“我们认为专家组所用‘竞争的性质’术语是相对竞争的量而言的质。对‘直接竞争或可替代’的产品分析，重点应在于竞争的质而非量”。⁽¹⁵⁵⁾在市场的上下文中，竞争的量是指产品的价格，这是相对容易量化分析的因素。一般而言，在进口产品与国内产品之间构成“直接竞争或可替代”的关系，国内产品的价格比较低，消费者才可能考虑“价廉物美”，做出选择，而不利于被替代的进口产品销售。上诉机构认为：“完全将重点放在竞争方面量的交叉这样做法实质上是在认定产品是否‘直接竞争或可替换’时，将交叉价格弹性作为决定标准。”⁽¹⁵⁶⁾换言之，这将把分析引向复杂的经济学上价格问题，而不是法律上的定性问题。上诉机构主张按前述对“直接竞争或可替换”产品作宽泛的解释，认定是否存在包括潜在竞争或可替换的关系这一性质，而不必分析相关的价格因素。

其三，可否将“产品打包”（grouping of the products）作为评估进口产品与国内产品的“直接竞争或可替代”关系？针对韩国质疑专家组将进口酒打包作为一组产品，上诉机构认为：“产品的‘打包’至少涉及条约解释者的初步特点，即，某些产品足以类似，如成分构成、性质、作用及价格，因而为了便利分析可作为一组产品。但是，采用这样的‘分析工具’并不能减少专家组对一组进口产品的构成部分是否与国内产品存在直接竞争或可替代性做出客观评估。”⁽¹⁵⁷⁾因此，是否将产品打包，并不重要；重要的是对产品的直接竞争或可替代性进行客观评估。本来是一个对注解用语的“产品”（单数，单个产品）的条约解释，上诉机构却将之作为对“事实”的客观评估问题。(www.xing528.com)

上述三个有关“直接竞争或可替代产品”的条约解释问题，即，何谓“直接”？如何认定“竞争”？“产品”可否“打包”？确实为先前判理所没有涉及的新问题。故，韩国提起上诉，希望得以澄清。从上诉机构的解释来看，并不完全令人信服，尤其是对“直接”（相对间接）和“产品”的用语明明是不同于“打包产品的”单数等，完全属于条约解释的问题，却几乎没有给予恰当的、哪怕是点到为止的解释。

（2）2000年“智利酒税案”：“未同样征税”和“为提供保护目的”

稍后于“韩国酒税案”，上诉机构对“智利酒税案”也做出了复审裁决。相比之下，在条约解释方面有何不同呢？就本案所涉智利国内法而言，智利实际上在欧共体提起申诉后修改了其酒税法（ILA），但是，该ILA仍涉嫌违约，并被专家组认定违反国民待遇。智利不服而上诉。

其一，何谓GATT第3条第2款第二句解释性注解所涉“未同样征税”？智利辩称，ILA对所有蒸馏类酒依其酒精含量的统一标准，同样地征收从价税。上诉机构以先前两个酒税案的判理为依据，即，GATT“第3条之目的在于为所有与国内产品有关的直接竞争或可替换进口产品，而非某些进口产品‘提供竞争条件的平等性’”⁽¹⁵⁸⁾，由此将进口酒作为直接竞争或可替换的“一组”（group）产品（大多数为47%税率）与有关国内酒（大多数为27%税率）进行比较。显然，税率差异太大，构成“未同样征税”。上诉机构未作任何进一步条约解释，径直地适用类似“韩国酒税案”的“产品打包”方式，无论含酒精量和酒价多少，均以“一组”为比较对象。如此给予通常为高档和高酒精含量的进口酒以不低于多为中低档酒和低酒精含量的国内酒税率之国民待遇，虽然看似符合GATT第3条“不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国内产品适用”之目的及宗旨，但是，“产品打包”方式与GATT第3条第2款解释性注解的用语“产品”（单数）是否相符，尤其对于酒这一特殊产品而言，仍存尚未澄清之处。

其二，如何认定“为提供保护目的”？由上自然发生如何认定ILA“为提供保护目的”这一问题。上诉机构首先依据“日本酒税案”判理，即，WTO成员对于包括酒税的税收立法具有主权，只要尊重其WTO的承诺，包括国民待遇。酒类的征收标准“如同其他征税基点或标准，也受制于GATT第3条第2款所包含的法律标准”⁽¹⁵⁹⁾。该标准包括相关立法或措施的设计、构建以及所揭示的结构。根据ILA对含酒精量35度及以下27%和39度以上为47%的税率基点（36度至39度，每增1度递征4%税率，类酒太少，可忽略不计），并恰好约95%进口“直接竞争或可替换”酒均在39度以上。这一点所蕴含“为提供保护目的”而设计立法的证据很难被推翻。

可见，本案上诉报告没有对“直接竞争或可替换产品”作出任何实质性的新解释，对“未同样征税”及“为提供保护目的”之解释基本上以“日本酒税案”和“韩国酒税案”的判理为准，并将之适用于ILA的分析。

（3）2012年“菲律宾酒税案”：第3条第2款第一句与第二句的区别

在WTO成立后的前三个酒税案之后十多年，欧盟与美国联手又诉告菲律宾的蒸馏酒税根据指定原料生产的糖类蒸馏酒与非指定原料生产的非糖类蒸馏酒的区分，歧视对待进口酒，违反国民待遇，2012年经上诉复审解决。本案在相关条约解释方面又遇到哪些新问题呢？

其一，什么是“同类产品”？与前三个酒税案所涉“直接竞争或可替换产品”不一样，本案首先回到了GATT第3条第2款第1句的“同类产品”解释。菲律宾辩称此类产品应是市场上竞争的、实质上具有相同物理特性的产品（比如，甘蔗糖类原料制成的蒸馏酒），因而具有高度同类性，否则，就不构成同类性。如前所述，上诉机构也明确此类产品应作狭义解释。

可是，本案上诉报告认为，“具有非常相似物理特征的产品也许不属于第3条第2款项下含义的‘同类’产品，如果其竞争性或可替代性很低；而显示某些物理上差异的产品也许仍然被视为‘同类’，如果此类物理差异对于产品之间的竞争关系的影响有限。”⁽¹⁶⁰⁾这一解释没有援引任何判理，与狭义解释也不一致，因为将竞争关系引进GATT第3条第2款第1句下“同类产品”的解释，势必导致宽泛的解释。在上诉机构看来，物理特征只是认定第3条第2款第1句下“同类”性的相关标准之一，产品之间的“竞争关系之性质与范围”也是相关标准。如此而言，第3条第2款第1句下和第2句解释性注解下的“同类”性，似乎没有什么实质区别，因为两者都应考虑竞争关系，只是“直接”与否而已，但是，如前所述，“韩国酒税案”上诉报告并没有解释清楚何谓“直接”。

针对菲律宾辩称进口酒与国内蒸馏酒的制作原料不同而导致产品不具有“同类”性，上诉机构认为：“第3条第2款第1句所指‘同类产品’不是基于其原料。如果原料差异未根本改变最终产品的竞争关系，这些差异并不必然否定第3条第2款项下的‘同类’性认定。”⁽¹⁶¹⁾在此，上诉报告援引，并显然表示同意“日本酒税案”专家组有关“最终产品”（final products）的判理，即：“第3条第2款‘同类产品’的术语提示两种产品属于同一类，除了必须共享终端使用的商品性，还应实质上具有同样的物理特征。”⁽¹⁶²⁾“终端使用”（end-uses）意味着产品的最终性质，这是决定同类的比较基点。然而，该判理本身强调的是产品本身的同类性，并没有引进第3条第2款第2句解释性注解的竞争概念，正因为缺乏产品本身的同类性，才需要考虑“直接竞争或可替代”性，否则，第3条第2款第一句“同类产品”认定，多半就失去意义了。在这一点上，本案上诉报告将竞争关系明确地引入同类产品的认定，不失为新判理。根据这一判理，上诉机构认定：“即便产品以不同原料生产，并且也许结果表现某些在生产过程中不能完全消除的物理差异，但是，它们仍可足以构成接近于被视为GATT第3条第2款第一句下‘同类产品’的竞争关系。”⁽¹⁶³⁾

上诉机构进一步指出，确定第3条第2款第一句下“同类”性的标准不是穷尽的，该条款及其他WTO协定也未明确规定，因此，“对于专家组来说，应视可利用的手段作为标准，对有关产品间竞争关系的证据进行梳理和评估，以确定第3条第2款第1句下‘同类’性。”⁽¹⁶⁴⁾如此而言，“同类”认定本身具有不确定性，视个案酌定，但有一点是确定的：关键在于产品间竞争关系。

其二，GATT第3条第2款第1句和第2句的竞争关系有何区别？如上所述，上诉机构在“韩国酒税案”未解释何谓“直接”（从语义上最显明的是相对“间接”而言）竞争关系，而上诉机构在本案一再强调第3条第2款第1句的“同类”性也取决于竞争关系。然而，这两种竞争关系究竟有何区别？为何第3条第2款第2句解释性注解用语为“直接竞争”？

上诉机构解释：“我们注意到第3条第2款第1句下‘同类’性分析与第3条第2款第2句下直接竞争和可替代性分析均要求考虑进口产品与国内产品之间竞争关系。然而，‘同类’是比‘直接竞争与可替代性’狭窄的范畴。因此，第3条第2款第1句下所要求的竞争与可替代性程度必须高于第3条第2款第2句的竞争与可替代性。”⁽¹⁶⁵⁾以“程度”（degree）高低，而非“直接”抑或“间接”来区别两种竞争关系，这也算是本案上诉报告的新判理。前述“韩国酒税案”上诉报告用的是“接近程度”（degree of proximity）解读了“直接”。虽都为“程度”，但程度的高低（可理解为两产品在市场上竞争关系的激烈程度——存在竞争，但激烈程度高低不同）和接近的程度（可理解为两产品在市场上的可竞争性——是否存在竞争），不是一回事。

上诉机构在此首先以“加拿大期刊案”为判理依据，认为该案上诉报告解释所谓“不完全的可替代性”（imperfect substitutability）依然属于第3条第2款第2句下“直接竞争或可替代产品”，而完全的可替代性则属于第3条第2款第1句下的可替代性；然后以“韩国酒税案”的解释为依据，不过援引的却不是其对“直接”一词的“接近程度”之解释，而是依据“加拿大期刊案”，将“直接竞争或可替代”产品作为一个整体性概念加以解释的判理。于是乎，上诉机构在“韩国酒税案”中好像压根儿没有提及对“直接”一词的“接近程度”之解释。然而，第1句与第2句的约文之不同关键在于“直接”一词。

值得关注的是，针对菲律宾辩称本案专家组未在分析第3条第2款第2句下“直接竞争或可替代性”时将“接近性”（proximity）作为考虑“竞争程度”（degree of competition）的基点，上诉机构阐释了“韩国酒税案”有关“接近程度”的判理：该指导是指“进口与国内产品在市场上处于竞争就具有‘直接竞争或可替代性’（这一点确认了第2句关键在于有无竞争，而非第1句的竞争程度——本书注）。上诉机构进一步认为‘直接’的用语意味着国内产品与进口产品之间竞争关系的接近程度。这要求国内与进口产品之间竞争的程度具有高度可替换性，但却不是完全的。”⁽¹⁶⁶⁾在此，上诉机构仍以“韩国酒税案”援引“加拿大期刊案”判理为依据，将“直接竞争或可替代”产品作为一个整体性概念加以解释。可见，上诉机构无意对“直接”用语作任何进一步的解释。

（4）进一步评析

在上述分别评述3个酒税案的基础上，结合WTO成立后第一个“日本酒税案”，又必要对上诉机构有关GATT第3条第2款下国民待遇相关条约解释，再作进一步评析。

虽然GATT第3条第2款不是整个第3条国民待遇相关争端解决案件最多的，⁽¹⁶⁷⁾但是，相对而言，其条约解释，尤其是第3条第2款第2句解释性注解所涉“直接竞争或可替代产品”的解释，更具挑战性。

“日本酒税案”上诉报告根据对GATT第3条第2款第2句及其注解的结合解读，认为认定某国内税是否抵触第2条第2句的第一个问题就是进口产品与国内产品是否为“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”。何谓“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”？上诉机构解释：假如进口产品与国内产品不是GATT第3条第2款第1句项下狭义的“同类产品”，那么仍有可能落入第2句项下广义的“同类产品”，即，在一定市场上构成“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”。“如同第1句项下‘同类产品’，第2句项下‘直接竞争或可替代产品’的认定也必须基于个案酌定。”⁽¹⁶⁸⁾

“韩国酒税案”挑战的是专家组误将“直接竞争或可替代性”的条约解释问题作为事实认定问题。上诉机构针对韩国的诉求，对“直接”用语作了第一次解释：“‘直接’的用语意味着国内产品与进口产品之间竞争关系的接近程度。”⁽¹⁶⁹⁾然而，上诉机构未作更多解释，而是侧重于组合用词“直接竞争或可替代”的角度来解释。

“智利酒税案”上诉报告没有对“直接竞争或可替换产品”作出任何实质性的新解释。

“菲律宾酒税案”上诉报告阐释了“韩国酒税案”有关“接近程度”的判理：即，这是指“进口与国内产品在市场上处于竞争就具有‘直接竞争或可替代性’，并进一步认为‘直接’的用语意味着国内产品与进口产品之间竞争关系的接近程度。这要求国内与进口产品之间竞争的程度具有高度可替换性，但却不是完全的。”⁽¹⁷⁰⁾上诉机构以“韩国酒税案”援引“加拿大期刊案”判理为依据，将“直接竞争或可替代”产品作为一个整体性概念加以解释。因此，上诉机构对“直接”用语也未作任何进一步的解释。

为什么对于GATT第3条第2款第2句“直接”用语的解释，至少在酒税案中显得如此不充分？是否该用语不适宜脱离“竞争或可替代”的组合用语，孤立地加以解释？上诉机构在“美国汽油案”等确立的VCLT第31条第1款以约文解释为基础的判理不适用于此类用语解释？回答应是否定。也就是说，DSU第3条第2款要求应依据“国际公法的解释惯例”，亦即VCLT解释规则，尤其是第31条第1款，解释WTO争端解决所涉条约。然而，上诉机构对于从语义上看相对“间接”而言的“直接”所作的解释，至少难以令人信服。

撇开条约解释的具体“技术”要求（按VCLT解释规则或“整体”方式，等等，而上诉机构甚至在韩国、智利和菲律宾的酒税案中没有提及VCLT解释规则），这些案件透露了一定的倾向性，即，不论进口国的传统类酒与进口酒有无差别，只要是酒类，就应整体“打包”作为一组产品与进口酒进行比较；不仅看现时市场上的竞争或可替代关系，也应看未来潜在的此类关系；同类酒的认定主要不是看其化学成分或原料、制作方式，而是以最终产品对于消费者而言，具有可替代性；如为完全的可替代，则为“同类产品”；如不完全可替代，则可能为“直接竞争或可替代产品”。诸如此类对第3条第1款或第2款的解读，主导了上述酒税案的条约解释。但是，对于“直接”的关键用语，却颇为惜墨，不说或少说，以至于“直接”与“非直接”（从来没有提及“间接”一词）的区别只是完全抑或不完全的可替代性而已。根据这样的解释，进口国的酒税案百分之一百地被认定为抵触国民待遇；进口酒不论其价格、含酒精量，也不论其现时是否构成竞争或可替代关系，均一律应与进口国内的酒享有同等税率。诚然，GATT第3条旨在为进口产品提供与国内产品的竞争平等性，但是，毕竟这应受到该条款及其注解的“同类产品”或“直接竞争或可替代产品”的限制。由于条约未对此类用语做出任何界定，因而只能依靠争端解决的条约解释，加以澄清。上诉机构的澄清一旦带有倾向性，则可能带来上述酒税案的问题。

“美国汽油案”重点解决GATT第3条第4款下国民待遇及其例外问题。此类案件多与GATT第20条下一般例外有关。如前所述，有关例外问题一并放在本节第三目一般例外条款相关条约解释中论述。下文以WTO解决的三起涉及第3条的案件为例，着重讨论有关“法律法规”的国民待遇。

（1）2001年“欧共体石棉案”：第3条第4款下“同类产品”

本案因作为欧共体成员国的法国1997年禁止石棉及含石棉纤维品的措施而引起加拿大申诉。经上诉机构于2001年3月复审解决。涉案GATT第3条第4条下“同类产品”的解释是本案上诉的主要问题之一，且上诉机构推翻了专家组有关“同类产品”的认定。⁽¹⁷¹⁾

首先，上诉机构指出：“本上诉使得我们有机会第一次审查GATT第3条第4款下‘同类’这一用语的含义。”⁽¹⁷²⁾尽管在GATT多项条款及其实施性协定存在“同类产品”的用语，上诉机构在先前“日本酒税案”等涉及该用语的解释，但是，对第3条第4款下“同类”的解释，本案却是第一次。换言之，该用语相比其他条款的相同用语，有着特殊性。

然后，上诉机构对第3条第4款下“同类”作约文解释。虽未援引VCLT第31条第1款的解释规则，但实际上依此解释。

其一，词典意义：“‘同类’产品是具有许多相同或类似特点或性质的产品。第3条第4款的法文和西班牙文的作准本所用的‘同类’一词是作为‘类似’的同义词。然而，正如我们已说过，‘词典意义留下许多解释问题’。尤其这一词典意义尚不能解决三个解释问题。”⁽¹⁷³⁾亦即，这没有提示究竟哪些特点或性质对于评估“同类”的重要性，也没有告诉这些共同具有的特点或性质之程度或范围以及从谁的视角看为“同类”。显然，这已超出了通常的词典所能提供的基本含义范围。词典的功能在于提供一般抽象意义的词义，而在不同的具体上下文中，同一用词可能会有不同意义。这就是为什么VCLT第31条第1款要求在上下文中参照条约目的及宗旨善意解释特定的约文及其用语。

其二，上诉机构转向上下文的解释。“我们注意到GATT第3条第2款规制进口与国内产品的国内税待遇，其第一句规定成员们不得征收超过对同类国内产品的国内税。在先前的报告中，我们认为该第一句‘同类’产品的范围应作狭义解读。对第3条第4款的‘同类’的解读也可提示类似的狭义解读，因为两条款均为第3条。不过，第3条的这两款都是GATT第3条第1款规定的‘基本原则’之具体表达。”⁽¹⁷⁴⁾于是，该第3条第1款既是解释第4款“同类”的上下文，更是解释所应参照之目的及宗旨。

其三，上诉机构没有先参照第3条第1款之目的及宗旨，而是先纠正本案专家组的不足之处，即，未审查第3条第2款与第4款的不同。其不同在于第2款第一句和第二句注解的“同类产品”分别应作狭义、广义的解读，而第4款仅有一种“同类产品”，因此，参照第3条第1款之目的及宗旨——确保“竞争条件之平等性”，“第3条第3款下‘同类’用语应解释为适用于此类竞争关系中的产品。”⁽¹⁷⁵⁾其实，这一解释与上述三个酒税案的解释思路一致，即在竞争关系中考察产品的“同类”性，只是在第3条第4款中不用考虑竞争的“直接”抑或“间接”。

其四，在这样的思路下，参照第3条第1款之目的及宗旨，上诉机构认为“第3条第4款的‘同类’范围宽于第3条第2款第一句的‘同类’。”⁽¹⁷⁶⁾

接着，在这样较宽泛地解释第3条第4款下“同类”的思路下，上诉机构讨论如何审查该条款下的产品“同类”性问题。这已经不是条约解释本身，而是在个案酌定的基础上，将已解释的含义适用于具体案例的问题，包括如何从产品的物理性质、该产品的终端使用性、消费者对产品的看法和产品的关税之国际分类。

尽管如上诉机构所说，上述是第一次对GATT第3条第4款下“同类”用语的解释，但是实际上沿袭了着眼于产品之间竞争关系的基本思路，从较之第3条第2款第1句“同类”而言是宽泛的解释角度，解释具体案件中的第3条第4款下的同类产品。

有一点显得含糊的是，上诉机构认为：“第3条第4款下产品范围宽于第3条第2款第一句，但肯定不会宽于第3条第2款下两句结合的产品范围。”⁽¹⁷⁷⁾第3条第2款所针对的是应狭义解释的“同类产品”（第1句）和宽泛解释的“直接竞争或可替代产品”（第2句注解）。这两类产品在什么条件下“结合”（combined），如何掌握结合条件下解释的宽泛或狭义的尺度，本身又是一个待澄清的问题。

（2）2011年“泰国香烟案”：对第3条第2款与第4款的澄清

本案缘起菲律宾申诉泰国对来自菲方的香烟的海关及税收措施违反包括GATT第3条第2款和第4款在内的诸多WTO规则，经上诉机构复审解决。其中，有关第3条第2款和第4款的条约解释如下：

首先，针对泰国辩称专家组误将属于第3条第4款的“法律法规”相关国民待遇作为第3条第2款的国内税加以审理，上诉机构对第3条作了整体上的阐释：该第3条“规定了禁止成员以提供对于国内生产的保护之方式，适用其国内税及法规措施。第3条诸规定在于确保成员们为进口产品提供与其国内市场上本国产品有关的竞争关系之平等性”⁽¹⁷⁸⁾。

其次，上诉机构对第3条第2款第1句作了概述：该款项旨在“禁止对进口产品征收相对于国内产品的歧视性国内税。……第3条第2款第1句关注的是进口与国内同类产品‘直接或间接地’属于国内税或其他‘任何’国内收费的对象之情况。这一用语说明该规定适用宽泛的措施。……当此类措施对进口产品征税超过同类国内产品，则将抵触第3条第2款第一句”⁽¹⁷⁹⁾。针对泰国辩称其行政要求与征收有关，或因不符合这些要求的结果所致，故不属于第3条第2款调整的对象，上诉机构认为泰国的措施影响进口和国内同类香烟的纳税责任，因而属于该条款第1句调整的对象。

再次，上诉机构解释了第3条第4款：该条款“作为第3条建立的宽泛框架的一部分，要求成员们确保进口产品与国内产品的竞争关系之平等性。与第3条其他款项一样，第3条第4款的义务根据第3条第1款确定的基本原则，即，国内措施不可为国内生产提供保护。在第3条第4款的上下文中，这意味着只要存在对进口产品的较少利益之待遇，就是对国内生产的保护。……第3条第4款有三个必须证明与该条款抵触的要素：其一进口与国内产品是‘同类产品’；其二涉案措施构成影响涉案产品的销售、许诺销售、购买、运输、分销或利用；其三给予进口产品的待遇低于国内同类产品。……［与第三个要素］有关的是此类管理的差别是否扭曲了对于进口产品而言有损害的竞争条件。如是，则该差别待遇就是第3条第4款项下的‘较低待遇’。”⁽¹⁸⁰⁾

从上诉机构的阐释看，WTO争端解决实践已形成了有关第3条第2款与第4款之间关系以及第4款认定歧视性待遇的丰富判理。至少从本案看，对这些判理本身并没有实质性争议，本案主要是如何将这些判理适用于涉案措施的认定。

（3）2015年“美国原产地标记案”：技术法规的国民待遇特殊性

本案是继2012年上诉机构经复审解决的“美国原产地标记案”，因加拿大和墨西哥对美国履行裁决不满而提起的执行复审案（也称为21.5案⁽¹⁸¹⁾）。美国为执行先前裁决而修改的国内措施仍涉嫌抵触《技术性贸易壁垒协定》（TBT）第2条第1款有关国民待遇的规定和GATT第3条第4款“法律法规”的国民待遇。

TBT是WTO的货物贸易多边协定的一部分，因而有关技术法规的国民待遇是GATT第3条第4款“法律法规”国民待遇的进一步具体化。TBT第2条第1款规定：“各成员应保证在技术法规方面，给予源自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自其他国家同类产品的待遇。”本案（21.5案）专家组认定美国修改的原产地标记措施仍抵触TBT第2条第1款和GATT第3条第4款。

就美国对专家组有关TBT第2条第1款的认定之异议，上诉机构依据先前判理，指出：“TBT的上下文和目的及宗旨倾向于将第2条第1款‘不低于待遇’的要求解读为禁止法律上和事实上歧视进口产品，同时允许完全因合法管理上的区别而对同类进口产品的竞争机会之损害影响。由于第2条第1款关注的是同类进口产品的竞争机会，我们认为该条款项下分析不限于审查涉案技术法规在目前代表性贸易方式中的运作。同时，我们也不建议专家组就第2条第1款下分析而言，将不适当的重点可放在任何假定情况下技术法规的效果上。在这样的关联中，我们强调第2条第1款规定不是完全来自合法管理的区分对同类进口产品的竞争机会所产生的损害影响。因此，专家组必须基于竞争机会可能产生的情况，评估涉案技术法规，尽管它们也许目前不是反映实际的贸易方式。”⁽¹⁸²⁾显然，基于技术法规的特点和先前判理，对于TBT第2条第1款的国民待遇要求低于GATT第3条第4款对于法律法规的一般要求。

GATT第3条第4款下“法律法规”的国民待遇问题是在本案（21.5案）中产生的。针对美国辩称专家组未将GATT第9条原产地标记规定作为解释GATT第3条第4款的上下文，上诉机构以有关判理为依据，指出：“就在任何既定情况下某条款作为相关上下文而言，‘这必须不仅属于VCLT第31条第2款所确定的形式范围，而且必须与待解释的用语有关以便有助于解释者认定此类用语的意义。’在本案，‘待解释的用语’是GATT第3条第4款中的‘不得低于的待遇’。……我们注意GATT第9条第2款要求减少与原产地标记有关的法律法规对出口商可能引起的困难与不便。第9条第4款要求遵守此类法律法规应尽可能不实质减少产品的价值或不必要地增加产品的成本。因此，这些规定要求限制原产地标记的使用影响。”⁽¹⁸³⁾该第9条第2款和第4款之目的并不提示对“不得低于的待遇”解释更加灵活。“GATT第3条第4款涉及标记要求。我们并不认为第9条第2款提及‘困难与不便’影响第3条第4款‘不得低于的待遇’之解释。我们也不认为第9条第4款的义务，即，与产品标志有关的法规应允许遵守而不严重损害产品或实质减少其价值或不合理地增加其成本，会影响第3条第4款‘不得低于的待遇’之解释。相反，我们理解第9条第2款和第4款所确定的有关‘标记要求’义务与第3条第4款下国民待遇义务是分开的，追加的。”⁽¹⁸⁴⁾因此，GATT第9条并不适宜作为解释第3条第4款的“上下文”。

总体上看，本案所涉TBT下国民待遇具有一定的特殊性，其衡量标准低于一般法律法规的要求，且实际上与第3条第4款“法律法规”的国民待遇要求是相对分开的。

通过上述所涉GATT第3条第2款和第4款的案例分析，可见上诉机构几乎没有明确援引VCLT的解释规则，而多半是对先前判理的阐释。固然，可以理解“日本酒税案”已对VCLT的解释规则作了全面的阐释，并对GATT第3条第2款及其注解作了详细的解释，为此后同类案件确立具有准先例意义的一系列判理。然而，此后三个酒税案毕竟都不得不通过上诉复审解决，其中不乏引起争端的新问题，尤其是对第3条第2款第2句解释性注解的“直接竞争或可替代产品”的解释新问题。如上所述，上诉机构的进一步解释难以令人信服。关于GATT第3条第4款“法律法规”相关国民待遇，“美国汽油案”虽以解释GATT第20条的一般例外款项为主，但首先也是涉及对美国汽油规则抵触国民待遇的认定。相对而言，何谓“法律法规”的解释不像“直接竞争或可替代产品”那样具有较多的解释余地。从“泰国香烟案”和“美国原产地标记案”看，主要争议在于“法律法规”是否属于税法范畴，抑或属于诸如技术法规此类特殊的法律法规，因而应适用TBT的国民待遇原则。至于“欧共体石棉案”对GATT第3条第4款下产品“同类”用语的解释也未明确援引VCLT解释规则。其解释所留下的含糊之处不无遗憾。在上述案件中，上诉机构主要以先前判理为依据，而非援引VCLT对涉案条约作通常的条约解释。从这一点看，WTO争端解决奉行实用主义：只要解决争端，是否援引VCLT，并非重要；判理包含了对嗣后解释的指导，只要阐释清楚判理，照此判案，即可。

为了证实这一看法，不妨扼要回顾有关GATT第3条，特别是第3条第2款（包括第2句注解）和第4款的判理。根据《建立WTO协定》第16条第1款，“1947年GATT缔约方全体”通过的争端解决专家组报告作为“惯例”（practices）对WTO争端解决应有“指导”（guided）作用；DSU第3条第2款第1句明确“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。”因此，GATT时期和WTO争端解决的判理，尤其是上诉机构的条约解释判理，虽不是VCLT第31条第3款（b）项的“嗣后惯例”，但具有准先例的指导作用。这也是为什么至少在GATT第3条相关解释方面，“美国汽油案”、“日本酒税案”等在嗣后同类案件审理中起到如此重要的作用。

对于GATT第3条第2款的解释而言，GATT时期1987年“日本酒税案”（也称“日本酒税案之一”）的判理——“如将第3条第2款解读为允许歧视性和保护性国内税的方式对进口产品征收多于同类国内产品的税，那么就无法促进实现进口与同类国内产品的非歧视性竞争”这一目标⁽¹⁸⁵⁾，是1996年WTO争端解决上诉机构审理“日本酒税案”（也称“日本酒税案之二”）时所援引作为解读该条款“目的及宗旨”之指导“路径”（approach）。1997年“加拿大期刊案”上诉报告在阐明GATT第3条之“基本目的”（fundamental purpose）时，首先援引“日本酒税案之二”的判理——“确保进口与国内产品的竞争条件平等性”。⁽¹⁸⁶⁾以后三个酒税案以及“泰国香烟案”无一例外地援引“日本酒税案”的诸多判理，并以“加拿大期刊案”有关将“直接竞争或可替代”产品作为一个整体性概念作为指导性的解释判理。“欧共体石棉案”主要将“日本酒税案”关于第3条基本原则的判理作为解释第3条第4款“同类”用语的依据。连“美国原产地标记案”（21.5案）也将“日本酒税案”确立的有关将GATT第3条第2款第2句及其注解的结合解读之判理——在其约文的充分含义及上下文中，必须考虑三个分开的问题，以认定某国内税是否抵触第3条第2款第2句：（1）进口产品与国内产品是否为“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”；（2）直接竞争或可替代进口产品与国内产品是否未同样征税；（3）直接竞争或可替代进口产品与国内产品的不同征税是否“适用于提供给国内生产的保护”，作为指导，解决涉案技术法规是否违反国民待遇的争端。⁽¹⁸⁷⁾

上述案例分析初步表明：一旦上诉机构在先前判例中对有关条约解释确立了指导性判理，嗣后同类案件的解释通常就变成了对此类判理的阐释。