条约解释的国际法：美国博彩案

如前已述，“美国博彩案”是WTO争端解决的第一起有关GATS项下服务贸易的市场准入减让表的解释案件，对此后相关案件处理具有重大的判理意义。该上诉案的条约解释首先聚焦美国单方承诺的GATS减让表10.D项下“体育”（sporting）的含义，然后对GATS第16条市场准入款项的解释，最后是GATS第14条一般例外款项的解释，从而构成了GATS相关实体义务及其例外的较完整解释。

美国GATS减让表10.D项下明文排除的“体育”是否涵盖“跨境提供的博彩服务”？这完全是条约解释的问题。

上诉机构首先阐述了有关减让表的条约解释一般判理：“在GATT1994的上下文中，上诉机构已经注意到，每个成员的减让表虽是约束一成员的关税承诺，但也代表了所有成员的共同协定。⁽⁹⁹⁾确定某减让承诺的含义之任务因而如同解释其他条约的约文，须遵循VCLT第31条和第32条的国际公法解释惯例，方能完成。在GATS的上下文中，其第20条第3款明确规定成员的减让表是该协定的‘组成部分’。因此，确定GATS减让表的任务也如同解释其他任何条约的约文，涉及对成员的共同意图之确定。像本案专家组以及当事双方一样，我们认为美国GAS减让表的含义必须依据VCLT第31条，以及在适当范围，第32条所编纂的规则，加以解释。”⁽¹⁰⁰⁾

在第一个涉及解释GATS减让表的本案，上诉机构援引先前解释货物贸易的关税减让表的判理，对服务贸易的市场准入减让表的解释未作任何区别。但是，实际上如前第二章在讨论条约解释的“整体方式”时已指出，尽管GATT与GATS的减让表均具有条约的性质，然而，服务贸易减让表毕竟不同于经多边谈判达成的货物贸易减让表，取决于成员单方的具体承诺，包括类似本案美国GATS减让表明文限定仅以英文本为准，而不是像GATT减让表为英文、法文和西班牙文三种WTO官方文字的作准本。这不能不说是上诉机构考虑对GATS减让表解释的基本立场时的一个瑕疵。

（1）第31条解释通则项下的解释

上诉机构运用VCLT第31条解释涉案GATS减让表10.D的用语“体育”，所采取的解释路径是将涉案GATS减让表的有关解释作为一个比较宽泛的问题，即，该减让表的承诺是否涵盖“博彩服务”，尽管该减让表本身没有该用语。上诉机构在援引了VCLT第31条第1款的解释通则之后，根据WTO争端解决已有判理，进一步归纳了运用该通则的一般性判理：“为了确定通常意义，一专家组可以从待解释的用语之词典定义出发。但是，各种词典本身并不必然可以解决复杂的解释问题，因为词典主要的是归类词语的所有意义，不论其为普通的或稀有的，普遍的或特殊的。”⁽¹⁰¹⁾这既是本案的一个特殊问题，又是WTO争端解决中条约解释的一个普遍问题。

本案的争议焦点在于美国是否将“博彩服务”作为“其他消遣性服务”除外的“体育”形式之一。其实，熟悉美国体育文化者，也许不会对美国的篮球、美式橄榄球之类大众体育所具有的娱乐性、消遣性（往往一家人喝着可口可乐，嚼着零食，观看此类体育比赛）感到陌生，甚至像赛马之类体育活动在美国也几乎变为纯粹的博彩服务。因此，离开特定国情去解读某一词语，可能会造成“南辕北辙”。这或许也是美国坚持本案所涉GATS减让表除外的“体育”涵盖“博彩服务”之缘故。

然而，与前述ICJ的条约解释实践有所不同，WTO争端解决中为澄清涉案条约的义务，根据VCLT第31条第1款，从“美国汽油案”开始，就采用英语词典作为解读条约用语的第一步，⁽¹⁰²⁾以致诸如《新肖特牛津英语词典》此类权威性词典被频繁地使用，似乎具有了WTO“一揽子协定”的地位。对于WTO开始其第二个十年之际的上诉案件，且为第一起GATS减让表解释案件，上诉机构总结以往争端解决的经验教训，提示不可过分依赖具有一般性词义归类功能的词典，去解读取决于本身上下文所特有的条约用语。这是对于WTO争端解决中条约解释具有重要指导意义的一般性判理。

上诉机构依据其总结的一般性判理，批评了本案专家组有关涉案用语“体育”的解释：“其一，该专家组简单地将‘通常意义’等同于词典界定的词语意义，在这样推理的范围，在我们看来是过于机械的做法。其二，该专家组忽视了所使用的词典本身表明在一定的上下文中，‘体育’词义之一可以为博彩。其三，该专家组未说明在美国减让表明文规定‘英文本是唯一作准本’的情况下为何还要求助于法文和西班牙文的用词含义。”⁽¹⁰³⁾该批评似乎表明上诉机构对于条约解释中使用词典的告诫：既不能机械地采用词典的定义，也不能脱离一定的上下文任择词典的有关词义，而应在解读词典意义时就结合涉案条约用语的上下文。至于在条约作准本为某一语言时，不应比较其他语言，否则，将涉及VCLT第33条。该专家组在适用VCLT第31条第1款的第一步——解读词典意义时，作第33条项下的工作，显然是不合适的。

问题在于：本案用语“体育”的上下文是什么呢？本案专家组在解读词典意义时，根据涉案GATS减让表10.D的规定，结合“消遣性服务”（recreational services）这一直接的上下文，无法得出确切的定义，因而依据VCLT第31条第2款，寻求相关上下文，亦即，GATT秘书处1991年的《服务部门分类清单》。然而，上诉机构认为这不构成该第31条第2款项下“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定”，或“一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书”。

此外，美国关于具体承诺的其他事项、GATS的实体规定及GATS之外适用协定、其他成员的GTAS减让表可否作为上下文？上诉机构逐一加以审查，既没有明确回答可否，也没有得出解释的结果。接着，上诉机构“转向GATS目的及宗旨以求取得对其解释的进一步指南”⁽¹⁰⁴⁾，也一无所获。

至此，似乎上诉机构主要循着专家组在VCLT第31条第1款下的条约解释，依次从涉案条约用语“体育”的词典意义、上下文和目的及宗旨，分别展开评析，并逐一地基本上予以否定。本案专家组的条约解释不仅在所谓第一步的解读词典意义时呈现机械地适用VCLT解释规则的倾向，而且如此按部就班的解释，更显僵化。上诉机构没有从根本上指出这一问题症结，反而自己也是亦步趋步，自然地也难以得到正确的解释结果。

于是，上诉机构只得进一步求助于VCLT第31条第3款的嗣后惯例对于本案解释的作用。此类嗣后惯例，依据上诉机构已有判理，必须具备：其一“共同的、一致的、清晰的行为方式或宣称”；其二“这些行为或宣称必须意味着有关规定之解释协定”。⁽¹⁰⁵⁾由于缺乏符合这两项要求的嗣后惯例，因此上诉机构认为VCLT第31条的适用无法解决本案解释的争议。

（2）第32条补充资料项下的解释

相比本案专家组仅适用该第31条，上诉机构明确援用了VCLT第32条，将WTO之前有关确定GATS减让表的一些文件作为解释的补充资料。其中，有关GATS减让表的指南与美国GATS减让表10.D相似，包含“体育及其他消遣性服务”（对应国际服务分类964），该分类再分为9641（体育服务）和9649（其他消遣性服务，其中96492为“博彩服务”）。假如参照该分类，“体育”不包括“博彩服务”。“这些文件无疑也为［乌拉圭回合］谈判各方在审议和评估其他当事方做出的承诺提供了帮助。这些文件虽没有拘束力，但所提供的共同语言及结构得到普遍的运用和依靠。”⁽¹⁰⁶⁾不同于本案专家组将这些文件认定为VCLT第31条第2款项下有关解释的协定（因缺乏拘束力而不成立），上诉机构转而将之作为第32条项下补充资料（无须具有拘束力）。据此，上诉机构认定：由于美国GATS减让表10.D不包括9641“体育服务”，而该分类“体育服务”不包括“博彩服务”，因此“‘其他消遣性服务’包括96492分类‘博彩服务’。”⁽¹⁰⁷⁾上诉机构的结论是：“依据VCLT第31条和第32条编纂的诸原则，使得我们得出与专家组同样的结论，即，美国GATS减让表10.D包括博彩服务的承诺。”⁽¹⁰⁸⁾

显然，上诉机构虽指出了专家组适用第31条解释通则所存在的诸多问题，但循着同样步骤，重走一番而无果，最后仅主要以GATS减让表的指南作为第32条项下补充资料解释而定。撇开这样的补充资料是否充分的问题，关键在于上诉机构仍沿袭专家组适用第31条的僵硬做法，缺乏“整体方式”的解释。

一旦认定美国GATS减让表10.D“体育”除外不涵盖“跨境提供的博彩服务”，那么美国有关限制此类跨境服务的措施是否抵触GTAS第16条第2款（a）项和（c）项，就涉及对该款项的条约解释。

（1）GATS第16条第2款（a）项的解释(www.xing528.com)

上诉机构认为，第16条第2款（a）项禁止“无论以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量”。因此，解释该款项首先应考虑涉及对“服务提供者的数量”及“数量配额”的限制，这些用语说明该款项侧重于数量限制。该款项用语“形式”（form）既具有事物“存在”（exists）的方式，也可指该事物“自我表现”（manifests itself）的方式，因而其含义十分宽泛。

就“数量配额”的形式而言。鉴于GATS本身没有界定“数量配额”，根据词典意义，其含义似乎指“对于服务提供者的数量之限制”。上诉机构强调不应孤立地解读该款项的用语，而应作为“整体”（as a whole）来看待。“‘以……形式’必须与‘限制服务提供者的数量’以及紧接着的‘数量配额’一起解读。因此，很清楚（a）项所突出的不是限制的形式，而是其数量的性质。”⁽¹⁰⁹⁾显然，回到对具有完整上下文的条约款项的用语解释时，上诉机构得心应手，驾驭着VCLT第31条解释通则的适用，完全没有那种套用词典意义的呆板。这也印证了同样作为条约用语解释的GATS减让表所具有的特殊性。

从第16条第2款（a）项的上下文（第16条小序言）看，该款项旨在设置零以上的最大限制。上诉机构将GATT第2条第1款（b）项也作为上下文，因为该款项也禁止成员设置超过约束关税税率的关税。此类约束关税通常在零以上，但是，这并不意味GATT第2条第1款（b）项不涉及约束零关税。换言之，参照货物贸易的关税减让承诺，经多边贸易谈判达成的约束关税通常是非零关税，而服务贸易市场开放承诺亦具有约束，且原则上不得限制服务提供者的数量。从原理上看，这类似于关税税率不得超过约束关税，因而具有数量限制的性质。可见，在上诉机构看来，某条款的上下文可以是约文用语的“遣字造句”之上下文，或其前后条款为上下文，也可以是作为比较的其他协定之条款。以比较方式援引其他协定条款作为VCLT第31条第1款项下的上下文，可谓上诉机构在本案的“创新”。

然而，即便依据VCLT第31条第1款，GATS第16条第2款（a）项应解释为原则上禁止对已承诺开放的服务贸易市场设置数量限制，但是，该条款仍有模棱两可之处，即，该款项的“形式”要求是否仅仅因数量词的采用而必须严格地解释为数量限制。为此，上诉机构不得不求助于准备工作此类补充解释方法。如同上述对美国GATS减让表10.D的“体育”用语的补充资料解释，上诉机构仍将有关GATS减让表的指南作为解释的补充资料。该指南包括一项举例：“对服务提供者的国民待遇（等同于零配额）。”“该举例确认这一看法，即，等同于零配额的措施属于GATS第16条第2款（a）项的范围。”⁽¹¹⁰⁾因此，该款项的数量限制就是指的“等同于零配额的措施”。按照这样的解释，美国已作出开放其他“消遣性活动”的服务市场，且“体育”排除不包括“博彩服务”，却禁止任何“跨境提供的博彩服务”（该禁令“等同于零配额的措施”），因此抵触GATS第16条第2款（a）项。

可以说，本案上诉报告几乎仅靠一份文件，即，没有拘束力的GATS减让表的指南，作为解决所涉GATS第16条第2款（a）项解释问题的关键。VCLT第32条原本是补充性解释。如前所述，ILC关于VCLT评注没有进一步说明准备工作还包括什么，可排除什么。因此，有关准备工作的评注不仅所依据的判例很有限，而且说明也不够。在VCLT第32条本身对于准备工作的性质及范围之规定不甚清楚的情况下，前述ICJ的条约解释实践通常为了证实其解释的正确性，虽在不同程度回顾涉案条约的起草等，但多半不明确援引VCLT第32条。本案上诉报告所依据的准备工作并非GATS本身的起草资料，而是作为今后WTO成员作出其GATS减让承诺的指南。这是宽泛意义上的准备工作。上诉机构求助于此类准备工作作为解释的关键，但是没有提供包括ICJ及该上诉机构本身的任何判理。

（2）GATS第16条第2款（c）项的解释

上诉机构认为该条款的解释关键不在于英文、法文和西班牙文作准本的语法结构（在“以指定数量单位表示”与“以配额形式”这两个限定短语之间有无逗号）的差异，且这三种文本在处理这一问题的语法结构上都有问题。因此，该款项的解释与VCLT第33条无关，仍然首先是如何适用VCLT第31条的解释问题，然后是在必要时求助于补充的解释方法。

其一，VCLT第31条第1款项下的解释。“我们认为（c）项第一个短语［‘对服务业务总数或服务产出总量限制’］解决该款项涵盖的限制对象。有两种限制，即，服务业务数量，服务产出总量。两者均具数量性。该款项第二部分［以配额形式或经济需求测试要求的指定数量单位］更具体地规定了限制的种类，即，属于（c）款的服务业务或产出。第二部分显然修饰第一部分（服务业务或产出）。”⁽¹¹¹⁾

其二，VCLT第32条项下的解释。上诉机构认为，根据对GATS第16条第2款（c）项两部分的约文解读，可见“其谈判方寻求保证这些规定涵盖某些限制，但并不认为需要清晰地界定每一要素的范围。相反，这些要素之间有着重叠：比如，服务业务的数量限制与服务产出限制；配额形式限制与经济需求测试形式的限制”⁽¹¹²⁾。因此，即便将该款项解读为仅指两种限制，也不意味着不涵盖等同于零配额是措施。从GATS谈判来看，当时就碰到如何区分数量上的措施与性质上的措施这一困难。为此，有必要将1993年减让表指南作为准备工作的资料。比如，该指南所指的“对外国影片的播放时间限制”，并没有提及数量或单位。可见，在诸如GATS减让表此类用语意义难以界定的情况下，上诉机构倾向于比较宽泛的解释。

基于这样的解释，上诉机构认定：“本案系争措施禁止在已承诺开放的服务市场的服务提供，等同于对此类服务的业务或产出的‘零配额’，因而属于第16条第2款（c）项的禁止范围。”⁽¹¹³⁾

该一般例外条款与前述“美国汽油案”和“美国虾案”所涉GATT第20条的结构（包括小序言）和具体例外款项类似。因此，上诉机构认为：“GATT第20条项下的先前裁决与GATS第14条的分析有关。”⁽¹¹⁴⁾原则上，对一般例外的适用，同样地，首先解决系争措施本身是否符合具体例外款项，如符合，再考虑与小序言的相符性。

针对美国以GATS第14条（a）款和（c）款为抗辩理由，上诉机构认为专家组正确地解释了该（a）款的“公共秩序”和“公共道德”及其系争措施属于该等范畴，但是，美国必须“初步”（prima facie）证明此措施的“必需”性。“一般例外条款的‘必需’标准是一个客观标准。”⁽¹¹⁵⁾欲证明某措施符合GATS第14条（a）款的“必需”性，必须举证其客观的必需性，如系争措施的法律文本、立法史和政府机构或官员的说明，等。可见，该款项本身含义是清楚的，上诉机构并没有作任何约文解释或补充资料的解释，而是强调主张符合“必需”性，则应举证其客观性，并认定美国满足了“初步”证明的要求，由此没有必要进一步认定系争措施是否符合GATS第14条（c）款。

接下去，如同“美国汽油案”和“美国虾案”，美国实施系争措施是否符合GATS第14条小序言的要求？上诉机构认为美国未能证明其措施同时适用于外国与本国的远程博彩服务提供者，构成任意或不合理歧视，因而“我们认定美国未证明这些措施满足该小序言的要求”⁽¹¹⁶⁾。

本案所涉争端的焦点在于美国根据GATS第三部分而做出的“其他消遣性活动”的服务贸易市场的具体承诺明确排除的“体育”是否包括“博彩服务”。上诉机构最终认定，此类“体育”排除不包括“博彩服务”，换言之，美国已承诺开放跨境提供的博彩服务市场。美国有关联邦法律构成GATS第16条第2款（a）项的禁止性措施，因而违反其GATS项下国际义务。虽然此类措施符合GATS第14条（a）款和（c）款的“公共秩序”或“公共道德”的例外，但是不符合该第14条小序言的要求，因为这些措施仅歧视性地适用于外国有关服务，构成“任意或不合理的歧视”。

如前已述，上诉机构在本案的条约解释过分地依赖于GATT时期为今后WTO成员拟定其GATS减让表，由秘书处制定的1993年GATS减让表指南。该指南与该秘书处1991年《服务部门分类清单》一样，都是没有任何法律约束力的文件。但是，上诉机构不仅将其作为VCLT第32条项下的补充资料，用于解释涉案GATS减让表用语“体育”，而且在解释GATS第16条第2款（a）项或（c）项时，也作为关键的补充资料，以证实该款项的数量限制就是指的“等同于零配额的措施”，或该款项的谈判无意严格区分数量与性质的限制。纵观这些解释，不难看出，在GATS减让表的用语或GATS有关条款的规定确实不甚清晰的情况下，上诉机构通过补充资料的利用，倾向于宽泛的解释。这或许是对以后类似案件的条约解释最具影响的判理。

至于上诉机构对涉案GATS减让表的用语“体育”之解释，一方面限于对专家组报告的复审，因而围绕该报告的解释展开，同样显现出僵化的做法，另一方面，上诉机构对服务贸易与货物贸易的减让表，乃至与通常的条约款项之解释，未作任何区分，机械地适用VCLT解释通则，也是一大缺憾。事实上，由一成员单边承诺的GATS减让表不同于经多边谈判达成的货物贸易减让表。如同一般国际法上的一国单方声明，有关解释应更多尊重做出承诺或声明的一方意愿。

本案对GATS的一般例外所涉条约解释，仅明确这与GATT的一般例外相同，应遵循“两步”分析法，而未在GATS的特殊上下文中进一步解释有关具体例外的条款，几乎均以事实上（客观上）是否构成“公共秩序”或“公共道德”所必需，或是否实际构成“任意或不合理的歧视”为审查重点，条约解释完全让位于举证问题。这大大削弱了本案的条约解释意义。