国际法：解析《条约解释的国际法》（上、下）

1996年10月，上诉机构作出其第二份复审报告，纠正了该案专家组对涉案条约的有关解释，对GATT第3条有关国民待遇款项作出了对此后争端解决亦具有“准先例”作用的判理。该案焦点是日本酒税法是否抵触GATT第3条第2款。争端双方均对专家组有关条约解释的裁定提起上诉。

为了解决该案有关条约解释的争议，首先，上诉机构对VCLT解释规则作了较之“美国汽油案”更加完整的阐释：“DSU第3条第2款指示上诉机构依据‘国际公法的解释惯例’澄清GATT1994诸条款以及WTO协定的其他‘适用协定’。根据这一要求，在‘美国汽油案’中，我们强调应依据VCLT第31条第1款规定的条约解释基本规则，以达到此类澄清。我们在此强调这一解释通则‘已取得习惯或一般国际法的地位’。无疑，起到解释补充资料作用的VCLT第32条也具有同样地位。”⁽³³⁾这一阐释不仅进一步肯定了“美国汽油案”关于VCLT第31条解释通则的判理，而且将VCLT第32条纳入DSU第3条第2款项下的“国际公法的解释惯例”。⁽³⁴⁾

然后，上诉机构指出：“第31条作为整体以及第32条对于本上诉案均有高度关联性。……VCLT第31条规定条约用语是解释过程的基础：‘解释必须以上述条约的约文为基础。’”⁽³⁵⁾条约的规定应给予其在上下文中的通常意义。⁽³⁶⁾在决定其规定的含义时也应顾及条约目的及宗旨。⁽³⁷⁾VCLT第31条确立的解释通则所延伸的一项条约解释基本原则就是有效原则（与其毁物不如使之有用）。⁽³⁸⁾“在‘美国汽油案’中，我们提请注意‘VCLT的解释通则的一项必然结果是，解释必须应使条约所有用语富有意义和有效。解释者不能自由解释而导致条约的条款全文或部分款项变成多余或无用。’”⁽³⁹⁾上诉机构对VCLT第31条第1款的全面阐释，包括（1）约文为基础，这是约文学派的核心；（2）上下文对于解释约文用语的通常意义之必不可少性，而约文解释必然涉及各种上下文所带来的一系列问题；（3）约文解释应顾及条约目的及宗旨，而目的及宗旨本身不是独立于约文解释，这是区别于目的学派的主要界限——目的及宗旨是应顾及的，但不是主导的；（4）有效解释（以“与其毁物不如使之有用”的格言表示）是VCLT第31条的延伸，而非单独的解释原则。这些阐述完全以ICJ等一般国际法意义上的条约解释实践为基础。这充分说明根据DSU第3条第2款要求以“国际公法的解释惯例”澄清WTO有关协定，必然使得WTO争端解决的条约解释与一般国际法融为一体，事实上，WTO往往作了新的发展。

针对该案专家组认定WTO之前经GATT全体缔约方和WTO争端解决机构通过的报告均构成“嗣后惯例”，上诉机构对VCLT第31条第3款（b）项“嗣后惯例”作了一定的阐释：“一般而言，在国际法上，解释条约的嗣后惯例之实质是作为‘协调、共同和一致的’嗣后行为或宣称足以构成识别的方式包含有关解释的当事方协定。某孤立的行为一般不足以构成嗣后惯例。只有确立相关当事方协定的，才是嗣后行为。”⁽⁴⁰⁾

这是一般国际法意义上关于VCLT第31条第3款（b）项“嗣后惯例”的解释。相比1966年ILC对VCLT的评注：“［通则］第3款应包括确立当事国关于条约解释的嗣后实践，作为与解释性协定并列的可靠解释方法”⁽⁴¹⁾，这显然有所发展，但是，该上诉报告没有援引任何判理支持其解释。相比2016年ILC在《与条约解释相关嗣后协定与嗣后惯例》专题报告中有关第31条（b）款项下作为解释方法的“嗣后惯例”的定义：“是在某条约缔结后的适用中行为所构成，确立为缔约方有关条约解释的协定”⁽⁴²⁾，该上诉报告所说“‘协调、共同和一致的’嗣后行为”标准仅来自学者观点⁽⁴³⁾，因而未被ILC所接受。

上诉机构有关“嗣后惯例”的阐释对于澄清“先例”（precedent）与“判理”（jurisprudence）的关系，至关重要。延续GATT时期的惯例，WTO争端解决的专家组或上诉机构的报告均由争端解决机构（与所有成员的代表组成，与总理事会系“一套班子两块牌子”）通过，其结论及建议约束具体争端案件的当事方而对嗣后其他案件解决并无法律约束力。在这个意义上，GATT及WTO争端解决均不是判例法性质的先例。但是，这些报告中有关条约解释等具有判理性质的法律推理及其结论，对嗣后争端解决无疑具有指导意义，而且，WTO争端解决实践表明，在没有充分有说服力的情况下，嗣后实践通常都遵循，而不是改变先前的判理。这就是前文所说的“准先例”作用。不仅WTO如此，ICJ等其他国际裁判机构也是如此。这也是本书研究条约解释的有关国际法实践之意义所在。

虽然该案上诉报告第一次明确VCLT第32条同样具有习惯国际法的地位，因而必要时可求助于此类补充资料解释涉案条约，但是，仅在对GATT第3条作概括性解释时提及有关谈判历史作为“证实”（confirmed）⁽⁴⁴⁾，并以脚注方式提供有关谈判历史的部分资料，因此，对于第32条有关解释之补充资料的运用非常有限。

上诉机构对涉案GATT第3条第1款、第2款和关于第3条第2款的解释性注解作了概括性解释，认为：“第3条的宽泛和基本目的就是避免在适用国内税和管理措施时的保护主义。”⁽⁴⁵⁾鉴于这是WTO成立第一起涉及GATT第3条解释的案件，上诉机构援引了GATT时期有关该第3条解释的若干案件中的丰富判理，以支持对该条款目的之说明。这包括：第3条之目的是确保国内措施不适用于进出口产品以保护国内生产；为此目的，根据第3条起草者的意图而设置的义务，进口产品在清关之后应与国内产品得到同样待遇，否则就会给予间接的保护；进口与国内产品之间税收区别反映在进口数量的贸易效果是无关紧要的；第3条所保护的不是任何特定进口数量的期望，而是进口产品与国内产品的平等竞争关系。上诉机构由此得出结论：“WTO成员有权通过其国内税收或管理来实现其目标，只要不以违反第3条或任何其他在WTO协定项下的承诺这样方式实施。”⁽⁴⁶⁾

为了澄清GATT第3条与第2条的关系，上诉机构指出：“第3条涵盖范围不限于第2条项下关税减让的产品。第3条国民待遇的义务是一般地禁止利用国内税收及管理措施保护本国产品。”⁽⁴⁷⁾为了印证这一点，上诉机构不仅援引了先前GATT时期的有关判理，而且求助于有关第3条的起草准备资料。这也是该上诉报告唯一间接地提及VCLT第32条的适用。其实，该上诉报告将该第32条认定为与第31条同样具有习惯国际法地位，在本案并无太多意义，以致采用条约的准备工作时，连第32条也未明确加以援引，仅以脚注方式提供有限的有关谈判信息。

上述不涉及第3条具体条款的解释，侧重于归纳先前有关判理，对第3条立法目的及宗旨的阐释，以指导对第3条具体条款的解释。

上诉机构强调对该条款的解释基于约文主义。“第3条的用语必须给予其在上下文及参照WTO协定总目标及宗旨的通常意义。在该条款实际用语提供了必须给予所有用语的意义及效果的解释基础。条款的适当解释首先是约文解释。”⁽⁴⁸⁾实际上，这不仅对涉案GATT第3条有关款项，而且是对WTO协定项下所有可适用的条约款项解释的基本原则。

然而，对第3条第1款本身的解释仍然停留在阐释，而非具体的解释。上诉机构的结论是：“简言之，第3条第1款构成第3条第2款的上下文，同样为第3条其余各款的上下文。对第3条的任何其他解读将导致第3条第1款的用语没有意义，因而违反条约解释中的有效性这一基本原则。与该有效原则相一致，并虑及第3条第2款两句的约文不同，我们认为第3条第1款以不同方式提示了第3条第2款的第一句和第二句。”⁽⁴⁹⁾也许第3条第1款约文“各缔约方认识到，国内税和其他国内费用，……不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国内产品适用”本身不释自明，上诉机构对第3条第1款未做任何约文解释，始终在阐明其立法目的以及为第3条第2款及其他款项的解释提供上下文这样的作用。因此可以说，上述关于第3条的概述性解释和第3条第1款的解释均流于阐述条约解释的一般原则。

在第3条第1款的上下文中，上诉机构解释：第3条第2款第1句明确“如果进口产品被征超过同类国内产品的税收，则该税收措施抵触第3条。该第一句的基本原则中没有特别提及第3条第1款所要求的WTO成员不采用‘提供保护’之措施。这一省略必定有某种含义。我们认为该含义很简单，即，保护性适用的存在不必与第一句所包括的具体要求分开确立，以表明税收措施不符合第1句所确定的基本原则。然而，这不意味着第3条第1款的基本原则不适用于第1句。相反，我们认为第3条第2款第1句实际上是该基本原则的适用。第3条第1款第1句用语的通常意义必然得出这一结论。在其上下文并顾及WTO总体目的及宗旨，该第1句用语要求审查某国内税收措施是否符合第3条，首先，认定被征税的进口产品和国内产品是否‘同类’，其次，适用进口产品的税是否‘超出’适用于同类国内产品的税”⁽⁵⁰⁾。如认定均为“是”，那么该税收措施就抵触第3条第2款第1句，也同时违反第3条第1款的基本原则。(www.xing528.com)

上诉机构不仅将GATT第3条第1款作为解释第2款第1句的上下文，而且将整个WTO协定的总目标及宗旨作为解释该第一句所“参照条约之目的及宗旨”。这在一定程度上体现了本书第二章第三节讨论的条约解释“整体方式”之精神，亦即，重视“较宽泛结构”的作用，在必要时通过某条约体系之目的及宗旨来考察所解释的具体条款。

为了区别第3条第2款第1句与第2句的不同规范意义，上诉机构对第1句的两个关键用语“同类产品”（like products）和“超出”（in excess of）作了进一步的解释。由于第3条第2款第2句未出现“同类产品”的用语，因此第1句“同类产品”应作狭义解释。上诉机构认为，这种解释应基于个案酌定，并赞成采用1970年由GATT《关于边境税调节报告》所提出的方法，即，对个案构成类似产品的各个要素进行公平的评估。关于“超出”的含义，上诉机构明确：“即便最少的一点点‘超出’，也是太多了。”⁽⁵¹⁾因此，这与第3条第4款规定的“不低于”（no less）的意义一致，即，第3条项下进口产品应严格地得到国内产品同样的国民待遇。

与第3条第2款第1句有所不同，第2句明确援引第3条第1款。上诉机构认为，第3条第2款的“解释性注解”——“符合第2款第1句的国内税，只有在已税产品与未同样征税的直接竞争或替代产品之间存在竞争的情况下，方被视为与第2句的规定不一致。”——“依据其同时谈判及达成的条约用语，具有相等的法律地位。该注解的条款不代替或修改第3条第2款第2句的规定，但事实上澄清了其含义。因此，第2句及其注解须结合解读以给予其合适含义。”⁽⁵²⁾这一判理对于之后WTO争端解决的相关条约解释也具有“准先例”的作用。

值得注意的是，上诉机构说明：GATT第3条第2款的谈判史确认该第2款第2句及注解是在1948年哈瓦那会议上，与国际贸易组织（ITO）宪章草案第18条有关的其他条款及注解一起增加的，并根据修改GATT第二部分及GATT第26条的议定书，成为GATT第3条的组成部分，于1948年12月14日生效。⁽⁵³⁾因此，该注解属于“立法解释”⁽⁵⁴⁾，与第3条第2款第2句具有同等法律效力。上诉机构进一步明确该注解“事实上澄清了”第2句的含义，因而第2句必须与该注解一起解读。

根据对GATT第3条第2款第2句及其注解的结合解读，上诉机构认为：在其约文的充分含义及上下文中，必须考虑三个分开的问题，以认定某国内税是否抵触第2条第2句：（1）进口产品与国内产品是否为“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”；（2）直接竞争或可替代进口产品与国内产品是否未同样征税；（3）直接竞争或可替代进口产品与国内产品的不同征税是否“适用于提供给国内生产的保护”。申诉方应对这三个问题的肯定回答，逐一举证。

何谓“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”？上诉机构解释：假如进口产品与国内产品不是GATT第3条第2款第1句项下狭义的“同类产品”，那么仍有可能落入第2句项下广义的“同类产品”，即，在一定市场上构成“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”。“如同第1句项下‘同类产品’，第2句项下‘直接竞争或可替代产品’的认定也必须基于个案酌定。”⁽⁵⁵⁾

何谓“未同样征税”？上诉机构解释，首先，第2句（注解）“未同样征税”不同于第1句“超出”（哪怕是一点点）。就“直接竞争或替代产品”而言的“未同样征税”，必须是多于“微量”（de minimis），并取决于个案酌定。

上诉机构强调：作为分析的逻辑，只有当申诉方举证证明对“直接竞争或替代产品”的征税差异是多于“微量”，才有必要进一步看该税收措施是否“提供保护”。否则，就没有必要再证明是否“提供保护”。换言之，上述三个分开的问题中，是否需要进入第三个问题，取决于第二个问题的认定。如果申诉方没有证明对“直接竞争或替代产品”的征税差异是多于“微量”，那么就应认定对涉案产品同样征税，因而也没有必要再看税收措施是否“提供保护”。

何谓“提供保护”？上诉机构解释：“直接竞争或替代产品”是以“提供保护”的方式“未同样征税”。如前评析《WTO上诉机构条约解释》一书时指出，上诉机构强调“这不是意图的问题。……这是涉案措施如何适用的问题”⁽⁵⁶⁾。也就是说，要看被诉方如何采用征税措施，在实际上起到了保护国内产品之客观效果。这与主观的意图无关。因此，对于GATT第3条第2款第2句所涉三个问题，“在每一个案件中都须对所有相关事实与所有相关情况进行仔细的、客观的分析。”⁽⁵⁷⁾

这起围绕GATT第3条解释而展开的判例，几乎没有论及涉案事实，其原因不完全在于WTO争端解决的上诉不包括事实问题，而是本案复审的问题纯粹为条约解释。上诉机构为此所作大量判理性质的分析，一方面出于该案专家组的条约解释存在诸多含糊不清，必须予以澄清，另一方面也是基于GATT第3条国民待遇条款系引起贸易争端的“高发区”，有必要总结WTO之前有关该第3条第1款和第2款的丰富判理，梳理相关解释“路径”（approach），为今后类似案件的解决提供指导。正如该案上诉报告在结尾时所说：“我们对第3条的解释忠实于‘国际公法的解释惯例’。WTO的规则是可信赖、全面和可实施的。在面对现实世界中真实案件千变万化的实际情况，WTO规则并非如此僵硬或缺乏灵活以致没有为合理的裁决留下任何余地。如果在解释时考虑到这一点，那么这些规则将更好地服务于多边贸易体制。以这种方式，通过WTO成员建立争端解决机制，我们将实现多边贸易体制所追求的‘可靠性和可预测性’。”⁽⁵⁸⁾这表明作为WTO上诉机构审结的第二起案件，且涉及GATT第3条这样重要的实体义务的条约解释，其意义超出了该案本身。嗣后WTO争端解决判例对该案的援引频率来看，与“美国汽油案”一样，确实成为“准先例”。

该案关于条约解释的判理体现于：其一，对VCLT第31条第1款的完整阐释，包括以约文为基础、上下文对于解释约文用语的通常意义之必不可少性、应顾及的条约目的及宗旨本身不是独立于约文解释、有效解释是解释通则的延伸。其二，对VCLT第31条第3款（b）项“嗣后惯例”的阐释，即，“‘协调、共同和一致的’嗣后行为或宣称，足以构成识别的方式包含解释的当事方的协定”，方可被认定为此类“嗣后惯例”。这与前一章评析的ICJ对“嗣后惯例”之认定的高门槛一致。其三，VCLT第32条有关解释的补充资料同样具有习惯国际法的地位。尽管本案对此类补充资料的运用非常有限，但是，相比同时期ICJ的判例⁽⁵⁹⁾，本案是最早明确该第32条的习惯国际法地位的判例。其四，运用VCLT解释通则对GATT第3条，尤其是第3条第1款和第2款及其注解的详细解释，确定了一系列具体的分析框架或逻辑。从整个解释过程看，上诉机构所称“忠实”于VCLT解释通则的方式实质上具有明显的灵活性。这与以后一些案件凸显的某些机械性，形成鲜明对照。从这一点看，上诉机构起初着重于实质性的解释，而非机械性的“按部就班”，从约文的用语词典意义，到目的及宗旨，似乎“不越雷池半步”。这一点亦具有重大判理意义。