条约解释的国际法（上、下）

1996年4月，上诉机构作出其第一份有关“美国汽油案”复审报告，其中包含了对此后WTO争端解决的条约解释具有深远指导意义的判理。该案的条约解释缘起于专家组对涉案GATT第20条（g）款有关用语的解释不当。实际上，该专家组对涉案条约的解释，首先援引了DSU第3条第2款，即，“根据国际公法的解释惯例澄清”有关WTO协定的条款，明确是指VCLT第31条，并且还提及该第31条（b）款，考虑“嗣后惯例”对于解释涉案条约的作用。可见，该专家组最先将DSU第3条第2款的“国际公法的解释惯例”解释为VCLT第31条，并且对涉案GATT第3条第4款用语“相同产品”作了一定的解释。这些解释在上诉时没有受到任何质疑。但是，该专家组没有明确适用VCLT第31条对GATT第20条（g）款进行解释，而是援引1987年“鲱鱼与鲑鱼案”专家组的有关解释，认定“本案中争议的歧视性的基准建立方法并非主要旨在保护自然资源”⁽³⁾。美国对此提起上诉。

上诉机构认为：该专家组报告的“主要问题是在适用第20条（g）款认定基准建立规则时忽略了条约解释的基本规则。这种规则在VCLT中得到最权威的、简洁的表述，即，‘第31条解释之通则，1.条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。’……条约解释之通则已经取得相当于习惯或基本国际法的地位”⁽⁴⁾。为了支持这一判断，上诉机构援引了ICJ“领土争端案”（1994年）以及ECHR“戈尔德诉英国案”（1975年，上诉报告误写1995年，该案以“普遍接受的国际法原则”⁽⁵⁾表示VCLT第31条至第33条的性质）和IACHR“限制死刑咨询意见案”（1983年，上诉报告误写1986年，该案也将VCLT解释规则认定为“对相关国际法原则的表达”⁽⁶⁾）。这进一步表明“领土争端案”是第一起明确将VCLT解释规则表述为习惯国际法的判例，因为其援引的两起较早判例均将之视为“国际法原则”。上诉机构以更加明确的表达，将VCLT解释通则认定为“已经取得相当于习惯或基本国际法的地位”。其根据不仅是其他国际裁判机构的判理，而且更重要的是DSU第3条第2款，因为这是包括上诉机构在内所有WTO机构和所有成员均应遵守的“一揽子”协定之一。VCLT的解释通则“已构成‘国际公法解释惯例’的一部分，并且，根据DSU第3条第2款，上诉机构已经以此为指导，适用于寻求阐明WTO协定所包含协定的条款。这种指导意味着一种认可，即，GATT的解读在实践中不能与国际公法相脱离”⁽⁷⁾。这就是对此后WTO争端解决实践具有深远指导意义的判理。在对该案的具体条约解释作评述之前，有必要先分析上诉机构对VCLT解释规则定性的判理意义。

该判理的意义之一是明确将DSU第3条第2款的“国际公法解释惯例”解释为VCLT解释规则，尤其是第31条解释通则。虽然该案专家组已经做了同样的解读，但是，上诉机构以更加清晰的方式确认该解释通则的习惯国际法地位。DSU作为历经八年谈判达成的“乌拉圭回合”诸多协定之一，是VCLT缔结并生效之后第一项明确规定遵循“国际公法的解释惯例”的多边国际条约，要求通过条约解释而澄清有关适用协定项下义务。虽然，DSU没有像《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）那样直接、明确地将相关国际公约纳入，但是，在国际公法领域只有VCLT规定解释规则，因此，这实际上将该解释规则纳入了DSU。并且，相比1994年ICJ“领土争端案”明确VCLT解释规则的习惯国际法地位，DSU至少在1993年12月15日就与WTO其他“一揽子”协定得到120多个国家或地区政府的草签，可以说是最早确认了VCLT具有“国际公法解释惯例”性质。至于其原因，可参考杰克逊教授的分析。⁽⁸⁾

杰克逊教授认为，从GATT自1948年1月临时生效起，在实践中就碰到许多涉及该条约的解释问题。由于缺少一个专门组织负责实施GATT（拟定的国际贸易组织夭折），因此最初由GATT全体缔约方通过“解释性注解”。这些具有立法性质的权威性注释被汇编为GATT的附件，与GATT本身具有同等法律效力。后来，通过具有实施细则性质的专门协定，如《反倾销协定》等对GATT的一些条款作进一步的解释，而实际上超出了“解释”的范畴，成为新的相关协定。同时，在GATT的争端解决实践中，专家组也不得不对涉案条款作必要解释。专家组所作出的解决争端报告“包含了在具体案件中如何解释GATT适用的裁决，其中多数为全体缔约方所采纳”⁽⁹⁾。1986年乌拉圭回合谈判启动之时，VCLT已生效。虽然美国等未批准加入，但是，按照杰克逊教授在1989年的看法，“包括美国在内的许多国家认为，VCLT的［解释规则］这部分是对公认的习惯国际法规则的编纂，因而是条约解释的权威文本。”⁽¹⁰⁾他援引了包括美国1987年第三版《法律重述：美国对外关系法》⁽¹¹⁾和英国著名条约法学者伊恩·辛克莱（Ian Sinclair）1984年第二版《维也纳条约法公约》⁽¹²⁾在内的英语世界的一些文献作为印证，主要依据的是美国行政当局的立场以及负责起草VCLT的英国国际法学界的看法，尽管当时无论ICJ，还是美国最高法院都未曾明确VCLT解释规则具有习惯国际法的性质。

鉴于GATT时期条约解释的实践已凸显了对解释规则的迫切需要，而且，很大程度上由于主导乌拉圭谈判的美国根据其行政当局对于VCLT的看法，因此将“国际公法的解释惯例”写进了DSU，也就顺理成章了。

该判理的意义之二是将WTO争端解决的条约解释进一步纳入国际公法的范畴。上诉机构强调：“GATT的解读在实践中不能与国际公法相脱离。”这不仅针对条约解释本身而言，而且对于破除以往将GATT视为“自成体系”（separate regime）的观点十分重要。杰克逊教授曾对这一问题作过很好的评述，指出多年来人们一直讨论一般国际法与GATT之间关系，在WTO上诉机构刚开始运行之时，该问题显得更加突出。有人主张GATT是独立于一般国际法之外的体系，具有独有的判理和法律结构。但很多人认为不应割裂GATT与一般国际法的联系。⁽¹³⁾其中很重要的一个方面就是GATT的解释不能脱离一般国际法的解释规则。“美国汽油案”上诉报告明确将VCLT解释规则作为一般国际法适用于GATT的解释，并由此进一步将一般国际法纳入GATT，乃至WTO的法律体系。这在以后的判理，尤其是在适用VCLT第31条第3款（c）项“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”的案件中得到一定的体现。上诉机构甚至像ICJ那样，倾向于将国家责任规则作为WTO争端解决的条约解释“上下文”。⁽¹⁴⁾

针对该案专家组认定“本案中争议的歧视性的基准建立方法并非主要旨在保护自然资源”，上诉机构认为该案焦点在于该基准建立方法（汽油标准）能否被合理地认定为其“主要目的”（primarily aimed at）符合GATT第20条（g）款所指的“保护可用尽的自然资源”。⁽¹⁵⁾

上诉机构为回答这一问题，首先对作为GATT第3条第4款项下国民待遇的例外措施，主要旨在“保护可用尽的自然资源”，应符合的条件——“如此类措施与限制国内生产或消费有效配合”——进行了解释。依照VCLT第31条第1款解释通则，上诉机构认为，其中“［使得］有效”（made effective）一词，结合所指政府行为或法规意义上的措施“有效”，具有“可操作的”、“生效的”或“产生效果的”之通常含义。同样地，“与……配合”（in conjunction）也可清楚地解读为“与……一起”或“与……结合”。⁽¹⁶⁾据此，上诉机构认定GATT第20条（g）款的“如此类措施与限制国内生产或消费有效配合”适用于诸如本案汽油标准此类政府措施，并强调：“这种措施不仅对进口汽油，同时也对国内汽油设置限制。该条款在保护的名义下，对于可用尽自然资源的生产和消费，更侧重于（even-handedness原文粗体加重——本书注）限制方面的要求。”⁽¹⁷⁾

然后，上诉机构对“如此类措施与限制国内生产或消费有效配合”这一“保护可用尽的自然资源”的例外成立之条件，是否具有建立可观察的“效果测试标准”这样意图，作了延伸的解释。上诉机构认为在国内法和国际法上认定因果关系总是很困难的。同时，在保护可用尽的天然资源方面，实施某一项措施的实效也可能等很长时间，乃至数年才能体现。因此，“将一项措施的法律特征与嗣后事件的出现相关联，并不尽合理。然而，我们不是说一项措施与其预期效果从不相关。在特定情况下，某项特定措施显然实际上在任何可能的情况下都不会对保护资源起到任何积极作用，有可能这项措施一开始就不是为了保护资源而制定的。换言之，其‘主要目的’完全不是为了保护自然资源。”⁽¹⁸⁾

根据上诉机构的以上解释，GATT第20条（g）款作为抵触GATT项下义务的一般例外，可以成立的条件是：此类保护可用尽自然资源的措施应侧重于同时限制有关进口产品和限制国内同类产品的相关生产或消费。这种“与限制国内生产或消费有效配合”不是主要指该措施的实施效果，而是指具有的立法意图。假如一项措施根本就不可能具有这样效果，则自然就不可能具有“保护可用尽自然资源”之“主要目的”。这一解释基于条约约文（用语本身的通常含义是清楚的，因而几乎从用语的词典意义中就可解读其应有含义），但在解释该条款是否具有建立实效的测试标准时，上诉机构作了延伸解释，且未经更充分的论证。这样，凡是GATT第20条（g）款的例外措施，只要不是根本上就不可能有保护可用尽的自然资源之实效，如侧重于在限制进口同时具有“与限制国内生产或消费相配合”的立法内容，并具有一定的实际效果，就与该条款相符合。涉案美国汽油标准属于此类例外措施。上诉机构的这一解释结论被认为是“就在某些条约的上下文进行解释时应给予国家主权（特别给予美国主权）更多的尊重这一裁判结论来看，可以说美国获得了胜利”⁽¹⁹⁾。也就是说，上诉机构通过条约解释，澄清了GATT第20条（g）款项下例外的条件，支持美国有关汽油标准“主要目的”在于保护清洁空气这一可用尽自然资源之诉求。

（1）GATT第20条的“两步”分析法

然而，上诉机构认为若要论证GATT第20条项下例外措施的正当性，“不仅要符合第20条（a）至（j）的具体款项，而且也要满足第20条“引言”（chapeau）的要求。换言之，这是相互联系的两个层次的分析：［就本案而言］第一，根据第20条（g）款，以该措施特有的理由论证其暂定的正当性。第二，根据第20条引言，对该措施作进一步的正确评估。”⁽²⁰⁾这是对于此后WTO争端解决，尤其是GATT第20条有关争端解决，具有更大影响的判理。

首先，上诉机构认为该引言表达的词语所针对的不是系争措施或其具体内容，而是适用这种措施的方式。不过，上诉机构在此并没有对有关词语作具体的约文解释。其原因也许在于上诉机构采用了目的解释：“有必要强调，第20条引言之目的和意图通常是为了防止‘滥用例外的情况。’”⁽²¹⁾这就是说，当该第20条项下各种例外可以作为一种法律权利被援引时，它们不应被用作削弱或免除该权利持有人根据GATT的实体规则所负的义务。其次，上诉机构指出该第20条引言表明援引例外的一方承担举证责任，以证明一项暂定为具有正当性的第20条项下的某具体例外的措施，在适用时不构成引言所指的这种“滥用”。“可以说，这种举证责任必然要比证明该措施符合一项例外，如第20条（g）款，是更加重大的任务。”⁽²²⁾

相比WTO成立之前有关GATT第20条项下例外所引起的争端解决判理，⁽²³⁾这是第一次明确对GATT第20条各项例外款项与引言的分析循序，即，先分析涉案措施是否符合具体例外款项，如不符合，分析到此为止；如符合，则进一步分析是否符合引言的要求。同时，该案还明确对于第二步的分析，主张符合引言的这一方负有举证责任。这一“相互联系的两个层次的分析”判理对于之后许多涉及GATT第20条例外条款的案件（本章第二节将专门予以归纳分析），具有非常重要的指导意义。

（2）条约解释的有效原则

如前所述，上诉机构在本案还阐明了VCLT解释通则与有效解释原则的关系。这是其在进一步解释GATT第20条引言与具体例外款项之间的关系时所言。对于WTO争端解决，乃至一般国际法意义上的有效解释原则之理解，其判理意义不亚于上述关于第20条的“两步”分析法所具有的重要性。(www.xing528.com)

首先，上诉机构认为，如果案件涉及GATT第20条的适用，如果仅仅将该适用作为认定涉案措施是否抵触GATT的实体义务条款，如本案所涉GATT第3条第4款的国民待遇义务，显然就毫无意义；如果这种认定仅仅针对GATT的某一规则与其他实体规则不符，也同样会使得第20条的适用变得毫无意义。原因何在？上诉机构指出：“从逻辑上说，引言的规定不能指向已被认定违反某实体规则的同样标准。按照这样做法，引言的内容会变得虚无，而（a）至（j）款的例外规定也会失去其意义。”⁽²⁴⁾从GATT第20条引言的规定“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施”来看，其内容与以下各项例外款项不同，具有独立的原则性意义，因此，上诉机构认为引言规定与具体例外款项，两者有着完全不同的规范意义，不可将引言作为认定是否符合某具体例外款项的规范加以援引，否则就会使得引言失去其独立的规范意义，同时这样取代某具体例外款项的认定作用，又“剥夺了”（deprive）具体例外款项的应有规范意义。换言之，两者“各司其职”，不可混用。正是在这个意义上，上诉机构提出了第20条的“两步”分析法，纠正了WTO之前争端解决中适用该条款所存在的共同问题，亦即，先认定违反GATT实体义务的某项措施是否符合第20条引言，再对照具体例外款项，将两者混为一谈，共同作为认定涉案措施可否具有具体例外款项下的正当性之规范。

上诉机构辨析了第20条引言与具体例外款项的区别与联系：“首先，是否存在一项抵触实体规则的措施；其次，根据第20条引言而引起的进一步独立的问题，即，能否论证该抵触为正当。”⁽²⁵⁾基于引言与具体例外款项的各自规范意义，上诉机构认为：VCLT的解释通则的“一项必然结果是，解释必须应使条约所有用语富有意义和有效。解释者不能自由解释而导致条约的条款全文或部分款项变成多余或无用”⁽²⁶⁾。这一阐明本身具有“整体”（as a whole）解释条约的作用。在将某条约规定作为“整体”解读时，应区分“整体”中的不同规范部分所具有的作用及其相互关系。既避免混淆不同规范的各自作用，也要防止人为割裂本身相辅相成的不同部分。说到底，条约的约文及其每一部分、每一用语均体现了缔约方的意图，解释者应依据VCLT解释通则，善意解读，给予其应有的适用效果之意义。因此，这也是VCLT解释通则的延伸，或者说，这是适用该解释通则具有的要求。

如同上诉机构在明确VCLT解释通则的习惯国际法地位时援引了ICJ等国际裁判机构已有判例作为一般国际法的判理依据，在谈到条约的有效解释时（未提及该解释的原则或规则地位），也援引了ICJ的“科孚海峡案”和“领土争端案”，进一步增强WTO争端解决与一般国际法的联系性。

（3）对第20条引言的具体解释

上诉机构认为，第20条引言的用语本身与具体例外款项不同，具体例外款项允许采取某例外措施，引言则规定禁止某项系争措施的适用，假如此类措施属于引言的三类规范所禁止的行为：（a）“任意的歧视待遇”（在情形相同的国家）；（b）“不合理的歧视待遇”（在同等条件下）；（c）“对国际贸易的变相限制”。不同于解释GATT第20条（g）款的通常意义（本身几乎从用语的词典意义中就可解读其应有含义，至少在本案⁽²⁷⁾），引言的约文不无含糊之处。这包括与三类规范的适用范围有关的问题，比如，“在情形相同的国家”究竟是指进口国与出口国，还是仅指出口国之间的情况相同。但是，上诉机构认为在WTO之前的判理已明确这是指所有的外国，⁽²⁸⁾因此没有必要决定有关适用范围问题，而应解释这些用语本身的意义。

“逐一地解读‘任意的歧视待遇’、‘不合理的歧视待遇’、‘对国际贸易的变相限制’，可见其含义有所重合。显然，‘变相限制’包括在国际贸易中变相的歧视待遇。同样。‘变相限制’的含义不限于国际贸易中隐蔽的或秘而不宣的限制或歧视待遇。”⁽²⁹⁾上诉机构对第20条引言的用语所做的这些解读可视为适用VCLT第31条解释通则的约文解释，但是，这不同于前述对第20条（g）款有关用语的词典式解读。以下进一步解读看不出比较完整地解释第20条引言，事实上，上诉机构在此也没有明确，或者说，没有进一步强调适用VCLT解释通则。

上诉机构指出：“我们认为‘变相限制’，不论其范围如何，应适当地被理解为包括那些在国际贸易中导致任意的、不合理的歧视的限制，这些限制措施往往伪装成符合第20条的例外条款。换言之，在认定一项特殊措施的适用是否构成‘任意的、不合理的歧视待遇’时所要考虑的相关因素，在认定国际贸易的‘变相限制’时也应予以考虑。在防止滥用或不合法地利用第20条对实体规则的例外这一目的及宗旨中，我们可以发现这一基本的主题。”⁽³⁰⁾

根据上诉机构的这些解读，第20条引言规定的三类被禁止的行为——（a）“任意的歧视待遇”（在情形相同的国家）；（b）“不合理的歧视待遇”（在同等条件下）；（c）“对国际贸易的变相限制”——具有独立的规范作用，即，如果抵触GATT实体规则的例外措施符合第20条具体的例外条款，但属于这三类行为之一，那么最终仍不符合第20条。这三类被禁止行为的认定所考虑的因素是一致的，即，对于任何符合具体例外条款的措施，还应进一步基于“防止滥用或不合法地利用第20条对实体规则的例外这一目的及宗旨”，严格把关。只要存在任何涉嫌此类“滥用或不合法地利用”者，均将被排除出第20条允许的例外范围。这很难说是严格遵循VCLT解释规则的结论，更多是考虑第20条的立法及宗旨所致。

依据上述对第20条引言所禁止行为的严格理解，上诉机构对美国涉案措施的出台过程作了详细的分析，认为美国有两点“忽视”（omissions），其一，未能寻求合适的办法与委内瑞拉和巴西政府合作以减少美国实施汽油标准的行政管理成本；其二，未能为外国汽油提炼厂商计算因实施美国的法定基准所需成本。“我们认为这两点忽视超出了专家组在一开始认定违反第3条第4款时必须考虑的范围。导致歧视待遇是应当预见的，而不是偶尔的、不可避免的。综上，我们结论是实施汽油规则的基准建立基准规则构成了‘不合理的歧视待遇’和‘对国际贸易的变相限制’。”⁽³¹⁾

作为WTO成立之后，承担复审专家组报告所涉法律问题和法律解释（实质为条约解释）的上诉机构第一份报告，其对于今后WTO争端解决具有重大指导意义的基本判理主要是三点：

第一，明确DSU第3条第2款所规定的“国际公法的解释惯例”为VCLT解释规则，尤其是第31条解释通则。这不仅使得WTO争端解决，尤其是上诉机构的复审与一般国际法变得密不可分，而且事实上使得所有WTO成员，不论是否为VCLT缔约国，均得毫无例外地接受条约解释的习惯国际法，进而扩大了VCLT解释规则的适用对象和范围。其实，VCLT和WTO及DSU都没有明确规定这些解释规则的习惯国际法性质，或将解释惯例与VCLT挂钩。这一判理完全是上诉机构通过解释DSU第3条第2款得出的。可以说，这一判理奠定了其在WTO争端解决中条约解释的权威基石。

第二，从VCLT第31条解释通则中引申出条约解释的有效原则（尽管当时未明确为原则）。这是VCLT第31条第1款的解释，亦即，在涉案条约的上下文中解释约文，并顾及其目的及宗旨，加以善意解释，必然应使得约文的每一用语或部分“富有意义和效果”。

上述这两项基本判理均援引了ICJ等国际裁判机构的在先判理，但是，上诉机构以更加清晰、坚定的方式明确VCLT解释通则的习惯国际法地位及其延伸的有效解释原则。在以后WTO争端解决的条约解释中起到“准先例”的作用。⁽³²⁾

第三，确定了GATT第20条引言的独立规范性，并明确在第一步认定涉案措施抵触GATT实体义务（申诉方举证抵触）的前提下，第二步认定抵触措施是否符合第20条具体例外条款（被申诉方举证符合），在符合的情况下，第三步根据第20条引言的三类禁止性规范（同样应由被申诉方举证不属于该规范范围）。后两步（“两步”分析法）在本案得到第一次澄清。这是在未经明确的条约解释的情况下，更多顾及第20条引言的立法目的及宗旨——防止滥用例外条款逃避GATT实体义务——得出的，同样也是对以后涉及GATT第20条的争端解决实践具有不可或缺作用的“准先例”。