条约解释专题报告概述：《条约解释的国际法（上、下）》研究成果

该专题初衷是对“条约随时间演变”（Treaties over time，亦可译“历史久远的条约”）的研究，并于2008年被列入ILC的工作议题，⁽²⁰⁰⁾2009年起设立以诺尔特为组长的有关专题研究组，2012年改为《与条约解释相关嗣后协定与嗣后惯例》专题组。2013年该专题特别报告员的第一份报告以先前的研究为基础，首先回顾了VCLT的条约解释规则具有的习惯国际法地位及其各主要国际裁判机构适用这些规则的实践，得出了第一项有关“条约解释的基本规则与方法”的结论草案。⁽²⁰¹⁾

然后，该报告着重阐述了“作为解释方法的嗣后协定与嗣后惯例”，同样地以各主要国际裁判机构的条约解释实践为依据，尤其是ECHR将欧洲各国统一或基本统一的国内立法及行政惯例，作为VCLT第31条第3款（b）项的嗣后协定或惯例，并以此展开演进的解释。关于这一解释方法，该报告认为：“嗣后协定和嗣后惯例作为解释方法的可能法律意义也取决于所谓时际法。这关注条约是否必须以缔约时的情势为参照加以解释（当时的解释），抑或基于其适用时情势的解释（演进的解释）。”⁽²⁰²⁾该报告承认ILC未曾对此做过任何结论，但以2009年ICJ“通航及有关权利的争端案”为例，说明一方面历史久远的条约（该案涉及1858年条约的解释）包含的通用性术语（该案为“商业目的”）可能会随时间变化而有所变化（演进的解释），另一方面此类条约履行的过程中，缔约方的嗣后惯例（该案为尼加拉瓜从未反对哥斯达黎加在两国界河的尼加拉瓜境内从事包括旅游服务在内的商业活动）对澄清涉案条约的意义具有重要作用的。该案所有法官都支持这一结论：“如结合缔约方的共同嗣后惯例，演进的解释是可能的。”⁽²⁰³⁾不过，从ICJ的判例看，“演进性解释似乎并不是单独的解释方法，而是适当运用通常的解释方法之结果。因此，可以说，嗣后协定和嗣后惯例在国际法院和法庭的典型案例中起到了承认和实践演进解释的重要作用。”⁽²⁰⁴⁾由此，该报告得出了第二项有关“嗣后协定和嗣后惯例作为正式的解释方法”的结论。⁽²⁰⁵⁾

接着，该报告就作为条约解释的方法之嗣后协定和嗣后惯例定义，展开了深入的分析。该报告认为由于VCLT第32条也有可能利用嗣后惯例作为解释方法，尽管这几乎没有条约解释的实践为依据，因此有必要加以界定。这是缺乏充分的实践印证而成为纯粹的理论界定，包括构成缔约方嗣后协定的“形式和特征”、“相关特点”和“缔约方的所需数量”以及“嗣后特点”。从该报告的论述看，实际上这是指在条约解释的实践中，如何识别嗣后协定和嗣后惯例。其第三项结论是有关“作为条约解释的嗣后协定和嗣后惯例之定义”。⁽²⁰⁶⁾

最后，该报告讨论了条约解释相关国家实践的可归因性。这一问题多半也是纯粹的理论问题。“某些行为是否作为国家的嗣后协定相关行为取决于可适用的可归因性规则。”⁽²⁰⁷⁾该报告认为，对于条约解释之目的而言，可归因的相关规则必须基于解释的特性及其缔约方的条约解释。只有国际法上视为对条约适用负责的国家机构的行为才可归因条约相关国家实践。值得进一步研究的是该报告的这一部分很大程度上依赖于ECHR的判例。⁽²⁰⁸⁾其第四项结论是关于“对于嗣后惯例的可能主体及可归因性”⁽²⁰⁹⁾。

2013年5月，ILC讨论了特别报告员的上述第一次报告，并临时通过了5项结论草案：（1）条约解释的基本规则与方法；（2）嗣后协定和嗣后惯例作为正式的解释方法；（3）具有随时间演变的条约术语解释；（4）作为条约解释的嗣后协定和嗣后惯例之定义；（5）对于嗣后惯例的可能主体及可归因性，其中（3）项为新增。⁽²¹⁰⁾

该报告充分吸取ICJ等晚近判例，⁽²¹¹⁾继续阐述有关嗣后协定与嗣后惯例相关条约解释问题。这包括：第六项结论“嗣后协定与嗣后惯例的识别”⁽²¹²⁾。如上评析，第一次报告对嗣后协定和嗣后惯例的界定实际上是相关的识别。第二次报告似乎在这一基础上认为“嗣后协定和嗣后惯例作为解释方法必须本身得到识别”⁽²¹³⁾。有关识别的要素包括在条约“适用中”并与“解释相关”行为及其认定。第七项结论“解释中嗣后协定和嗣后惯例的可能效应”⁽²¹⁴⁾。第八项结论“第31条第3款（b）项下的嗣后惯例之形式及其价值”⁽²¹⁵⁾。第九项结论“有关条约解释的当事方协定”。⁽²¹⁶⁾第十项结论“缔约国的会议框架下采纳的决定”⁽²¹⁷⁾。第十一项结论“依嗣后协定和嗣后惯例解释的范围”⁽²¹⁸⁾。

2014年6月，ILC讨论上述第二次报告，并相应地临时通过了结论草案6—11的5项，其中第八项结论修改为“嗣后协定与嗣后惯例作为解释方法的权衡”，并删除了第十一项结论“依嗣后协定和嗣后惯例解释的范围”⁽²¹⁹⁾。(www.xing528.com)

该报告回顾了前两次报告的初步结论，⁽²²⁰⁾然后聚焦“国际组织约章”（constituent instruments of international organization）相关的条约解释。诸如《联合国宪章》此类约章属于多边条约，但是，其本身规定解释问题，因此如发生解释相关争端，可适用VCLT的条约解释规则。该报告认为，就条约解释而言，可作为嗣后惯例的国际组织行为包括：国际组织约章的缔约方嗣后做法；国际组织机构的做法；两者的结合。

至于作为解释国际组织约章的嗣后协定，其一为缔约方之间“自身”（self-standing）嗣后协定，其二是组织的全体成员决定作为缔约方之间嗣后协定。比如，2001年在卡塔尔首都多哈举行的WTO部长会议作出的《实施相关问题及关心的决定》（《多哈部长决定》）第5.2段对TBT第2条第11款的“合理时间间隔”（a reasonable interval）作出解释：该用语“应理解为是指通常不少于6个月的期间，除非这对于完成所要达到的合法目的而言尚不有效”。⁽²²¹⁾这是否属于《建立WTO协定》第9条第2款项下“立法解释”，从而构成VCLT第31条第3款（a）项下的嗣后协定？WTO上诉机构在“美国丁香烟案”中，首先指出：我们不同意印度尼西亚诉称该案专家组认定《多哈部长决定》第5.2段“本身是WTO协定第9条第2款项下有拘束力的解释。尽管我们的结论是专家组没有正式地决定《多哈部长决定》是否构成《建立WTO协定》第9条第2款项下多边解释，但是，我们仍将考虑该第5.2段是否实际上具有这一法律地位”⁽²²²⁾。然后，上诉机构对是否符合多边解释的条件做了分析，认为：第9条第2款虽要求应由五分之四多数作出此类多边解释，但未明确这是必备条件。根据该条款，WTO部长会议或总理事会应行使其权力决定是否采取多边解释，但是，这以专业理事会的相关建议为前提，据此可以认定“《多哈部长决定》第5.2段不符合《建立WTO协定》第9条第2款项下的多边解释”⁽²²³⁾。然而，不同于此类多边解释对WTO所有成员具有约束力，构成VCLT第31条第3款（a）项下的嗣后协定仅适用于个案条约解释。由WTO全体成员采纳的决定虽然不是多边解释，但也“可以构成”（may constitute）作为条约解释的嗣后协定，由此判定《多哈部长决定》第5.2段具有条约解释的“特定关联性”（bears specifically），⁽²²⁴⁾可构成涉案条约解释的嗣后协定。从该案的实际解释效果看，《多哈部长决定》第5.2段是否作为多边解释，还是嗣后协定，已无太大实质意义，因为经过上诉机构认定，依据该第5.2段解释的TBT第2条第11款的“合理时间间隔”为“通常不少于6个月”，事实上对WTO所有成员均有约束力。该报告由此得出第十一项有关国际组织约章的结论，2015年6月，ILC讨论并临时通过该项结论草案。⁽²²⁵⁾

在前三次报告的基础上，该报告对构成嗣后惯例的形式作了进一步探讨，包括专家机构的“宣称”（pronouncements）和国内法院的裁决。前者如国际人权公约下的一些专家机构。此类专家以个人身份而非国家代表参加机构的活动，因此，其宣称也不是国家行为或可归因国家的行为，但可作为中立的表示，涵盖相关事实或规范性评估。比如，《公民与政治权利公约》项下人权委员会曾于2008年项各国征求“一般判理学的集合”或由国家默认的该判理学作为VCLT第31条第3款（b）项的嗣后惯例。美国表示反对，认为该条款项下嗣后惯例从不包括此类专家机构的宣称。后来，该委员会在汇总征求意见中删除了明确援引该条款的表示。该报告认为：该委员会这样做并不意味着“此类宣称与目前主题［嗣后惯例］没有任何关联”⁽²²⁶⁾。尽管尚无实际案例说明此类专家机构的宣称已被援引，作为解释条约的嗣后惯例之用，但是，可作为履行人权公约的重要指南。⁽²²⁷⁾至于国内法院的裁决，也不无提及此类专家机构的宣称作为条约解释的嗣后惯例。比如，德国联邦行政法院认为此类宣称“提示在国家实践中公认的是什么”⁽²²⁸⁾。该报告由此分别得出第十二、十三项结论。⁽²²⁹⁾

2016年6月，经ILC一读通过了有关条约解释的嗣后协定和嗣后惯例的十三项结论草案及评注。⁽²³⁰⁾

根据截至2018年1月收到的12个国家对十三项结论草案的评论及意见，该专题特别报告员于2018年2月递交了第五份报告，汇总了相关评论及意见，并对有关结论作了个别形式修改，以便ILC二读审议。⁽²³¹⁾