历史性分析与国际投资法的解释：《条约解释的国际法（上、下）》

该书第2章体现了历史分析和条约解释相结合的特点。作者认为，对投资者与国家争端解决及国际投资法的主要挑战在于其缺乏裁决的一致性，并援引了若干投资争端仲裁案。⁽¹⁶⁴⁾“另一方面，同时期作出的两百多份最终裁决，相比西方国家司法体制的一般情况而言，大多数没有表现出更大的不一致性。”⁽¹⁶⁵⁾相对历史悠久的国际投资，有关投资者与国家的投资争端解决是建立较晚的制度。

作者认为，在国际投资法领域，条约解释者的根本功能在于国家的主权平等与旨在制约国家权力的规范之间平衡。这在投资者与国家的投资争端解决中显得格外突出。“在国际投资法这一相对独特的功能方面，看来，只有采纳这一客观的方法，方可取得有效的条约解释。”⁽¹⁶⁶⁾也就是说，国际投资争端解决中的有效条约解释应是对系争的条约标准含义之客观分析。基于这一看法，作者对国际投资争端的条约解释集中于投资待遇的解释。作者还特别强调“历史分析”对于投资待遇的条约解释所起的重要作用：“历史分析不仅有助于解释者确定条约术语在一定时期内实践者通常所理解的意义，而且可以对这些术语潜在的演变有所启示。此外，它还可以帮助解释者识别相关国际法的基本规范。”⁽¹⁶⁷⁾

在谈及“仲裁员在投资者与国家争端仲裁中的解释者作用”时，作者认为：“这是条约解释者的义务在解释与适用某国际投资法文件规定须遵循任何‘可适用的国际法’，包括VCLT第31条和第32条体现的解释习惯原则。”⁽¹⁶⁸⁾

不过，作为专门讨论解释国际投资法的专著，多数章节未援引ICSID案例，尤其是论解释问题的第2章，除了该章开始援引若干ICSID案例，仅在“国际投资法的判理稳定性观念”第一节结合投资争端案例⁽¹⁶⁹⁾加以分析。

所谓“判理稳定性”（jurisprudence constante）是指“在司法决策方法的结果中，‘根据一系列基于同一法律规则的相同案件之相同决定，法院在以后的系列案件中变得更有既定性’”。⁽¹⁷⁰⁾这不同于普通法系中的“遵循先例”（stare decisis）原则，即，将先前判例作为解释某一法律规则的正确范例。在“判理稳定性”观念指导下，援引的先例并非作为正式的法律渊源，而是具有“相当说服力的权威”（considerable persuasive authority）。⁽¹⁷¹⁾众所周知，这是普通法系与大陆法系对待先例的不同做法。但是，“在现今的实践中，法国最高法院和德国联邦最高法院的一项判决，像英国或美国上诉法院的判决一样，可望得到下级法院的遵循。”⁽¹⁷²⁾这种在大陆法系的类似遵循先例做法，实质上是遵循了“判理稳定性”的观念，而非将先例作为可适用法的判例法制度。当今国际裁判实践倾向于大陆法系的“判理稳定性”做法。下文以该书援引的两起ICSID裁决为例。(www.xing528.com)

其一，“森帕拉能源国际诉阿根廷案”。就条约解释而言，该案唯一所涉条约解释问题是美国与阿根廷BIT第11条的解释。该条规定：“本条约不应排除缔约任何一方适用维护公共秩序、履行维护或回复国际和平及安全之义务、保护其重大安全利益的必要措施。”⁽¹⁷³⁾阿根廷主张“在该条款的上下文中做宽泛解释，以涵盖经济安全及政治稳定之考虑”，并由投资东道国“自我裁定”（self-judging）。仲裁庭认为：“首先应考虑条约目的及宗旨，在这一范围，任何导致可逃避既定义务的解释难以与该目的及宗旨吻合。因而有必要取而代之以限制性解释。”⁽¹⁷⁴⁾尽管该仲裁庭明确援引VCLT的解释规则，但实际上显然采用了目的导向解释，也就是条约解释先考虑其目的及宗旨，而非以约文用语本身为起点。在这样的导向下，仲裁庭认为在该第11条的上下文中，不排除允许包括经济紧急状态的解释，重大安全利益最终也能涵盖传统的军事威胁之外情势，但是，由东道国作出自我裁定，肯定与该条约目的及宗旨相抵触。也就是说，应由仲裁庭通过对该条款的限制解释而作出裁定。针对阿根廷依据美国政府曾表示可对该第11条做自我裁定，因而阿根廷也可这样做，仲裁庭认为：“然而，这一上下文的解释，看来并不符合VCLT第31条和第32条关于参照其上下文，或求助于补充性解释方法的条约解释的限制要求。”⁽¹⁷⁵⁾

为了论证该第11条的“公共秩序”例外不应由投资东道国自我裁定，仲裁庭以GATT第21条一般例外的争端解决和ICJ“在尼加拉瓜的军事及准军事活动案”、“石油平台案”和“盖巴斯科夫—拉基玛洛大坝案”为例，强调涉案当事国不是裁定是否满足例外条件的唯一“法官”。似乎，该书是将ICSID的仲裁放在整个国际法体系中考察，至少在该案条约解释所涉焦点，即，是否符合第11条例外条件应由东道国自我裁定这一点上，该仲裁庭仅援引一起ICSID的先例“普兰马财团诉保加利亚案”（管辖权裁定），⁽¹⁷⁶⁾主要以WTO的争端解决实践和ICJ的判例为依据，以此说明“判理稳定性”的观念。

其二，“塔特尔SA诉阿根廷案”（有关责任的裁定）。此案与前案具有相同背景，即，阿根廷颁布紧急法引起外国投资损失。该裁定涉及条约解释问题之一是关于公平公正待遇的解释。该裁定认为该待遇“在既定案例中的适用必须考虑有关国家实践及司法或仲裁案例法，以及BIT和其他一般或习惯国家法”⁽¹⁷⁷⁾，并援引了若干ICSID裁决，⁽¹⁷⁸⁾主张依照VCLT第31条第1款，应以该用语的通常意义为解释起点。该裁定还认为，在许多BIT项下仲裁庭，均依赖于条约序言明确提及有意维护稳定的投资体制以吸引外国投资，并基于此，认定缺少投资者所期待的这种稳定性及相关预见性，导致违反公平公正待遇标准。“这一参照具有正当性，因为这一序言虽不设置独立的法律义务，但可作为指明条约目的之解释手段。”⁽¹⁷⁹⁾与前案相同的是，该裁决虽明确依照VCLT解释规则，但显然基于目的解释，偏重宽泛解释。该裁决还援引了另一起非ICSID判例⁽¹⁸⁰⁾，强调东道国已作出鼓励外国投资的保证一旦落空，“以所有相关事实的上下文具体为基础的分析是一种正当的谨慎做法。”⁽¹⁸¹⁾这里所说的“上下文”也不是VCLT第31条所说的上下文。

可见，上述两起ICSID案例均明确以VCLT解释规则为准，但实际上大相径庭，都以目的解释为主导。前者限制东道国关于“自我裁定”的解释，后者则宽泛地解释公平公正待遇，且均援引相应的先例，以印证“判理稳定性”的观念。由此进一步表明应系统地研究ICSID判例，梳理某一类判例的来龙去脉，了解ICSID仲裁庭解释条约的具体实践。