《条约解释的国际法》三、上诉机构其他问题

该书作者认为：“总体而言，上诉机构并不广泛地，至少不是明确地依靠解释的补充资料。这部分地因为［VCLT］第32条的剩余特性。”⁽¹⁴⁴⁾

以“欧共体电脑设备案”为例。上诉机构针对专家组错误地将适用于“非违反”（non-violation）之诉的“合法期望”（legitimate expectations）用于“违反”（violation）之诉的条约解释，指出：“根据VCLT第31条的条约解释，其目的在于认定当事方的共同意图。这些共同意图不能基于主观地、单边地确定条约缔约一方之‘期望’加以认定。本案的解释问题——某成员的关税减让表是互惠的，产生于进口与出口成员之间的互利谈判。根据GATT第2条第7款，减让表是1994年GATT的一部分。因此，该减让表规定的准入是条约用语。只有适用VCLT的条约解释基本原则，方可解释其意义。”⁽¹⁴⁵⁾

在适用了VCLT第31条第1款、第2款、第3款和第4款之后，上诉机构进一步指出：“我们对于专家组在努力解释减让表LXXX时，却对协调制度及说明注解不加考虑，困惑不已。我们注意到在乌拉圭回合时，欧共体和美国都是协调制度的缔约方。而且，看来无疑，乌拉圭回合的关税谈判基于协调制度的货物名称，并要求准入的要求及承诺通常以该名称为准。欧共体和美国在专家组阶段也均未辩称协调制度及说明注解与减让表LXXX的解释无关。因而，我们认为，对减让表LXXX的适当解释应包括对协调制度及其说明注解的审查。”⁽¹⁴⁶⁾但是，这种审查的对象不是通常的缔约准备工作。上诉机构认为本案所涉减让表对电脑设备的分类之解释，应同时考虑乌拉圭回合谈判期间欧共体和美国的分类实践。根据对这些分类实践（包括欧共体颁布的海关货物分类立法及其成员国做法的不一致性）的审查，上诉机构推翻了专家组以“合法期望”为依据，而非根据乌拉圭回合谈判中欧共体与美国的分类实践所做裁定。上诉机构没有明确援引VCLT第32条，部分地因为涉案补充资料的特殊性。

该书作者评论该案时，认为缔约的准备工作很难兼顾所有缔约方的共同意图。“只有当条约的起草完毕，共同意图方可形成，并且随着新成员的加入还会发展。”⁽¹⁴⁷⁾这是恰当的评论。上诉机构在该案中主要认定专家组错误适用了“合法期望”。至于如何将乌拉圭回合谈判中欧共体与美国的分类实践作为缔约准备工作，认定缔约方的所谓“共同意图”，进而解释减让表LXXX，上诉机构自己也没有给出个所以然。

再以“美国不锈钢案（墨西哥）”为例。上诉机构在分析涉案“归零法”时对《反倾销协定》有关条款进行解释，认为就其依据VCLT第31条的解释而言，已经澄清了有关款项的意义，但是为了回应美国的上诉辩称，仍根据VCLT第32条，对相关补充资料做一分析。“我们并不认为美国提供的有关历史材料对于简单归零法在《反倾销协定》第9条第3款下是否允许的问题起到指导作用。首先，如我们所看到的，美国所提及谈判建议只是反映了某些谈判方的立场。……其次，我们注意到美国提及的历史材料已在上诉机构‘美国软木案V’中得以审查，且上诉机构得出结论，这些无助于解决《反倾销协定》的谈判是否有意禁止归零法的问题。……再次，《反倾销协定》作为乌拉圭回合一揽子协定的部分于1995年生效，而专家团队的报告是1960年。……因此，无论《东京回合反倾销守则》项下的归零法的地位如何，它对《反倾销协定》的不同用语或新规定的解释几乎没有什么关系。”⁽¹⁴⁸⁾可见，该案实际上并没有求助于补充资料解释涉案条约。(www.xing528.com)

该书作者认为，WTO的部长会议、总理事会或其他对所有WTO成员开放的机构或委员会所做决定可能包含对某项WTO协定的解释。但是，此类决定须满足《WTO协定》有关规定的条件。

以“欧共体香蕉案之三（21.5）”为例。上诉机构在论及有关延长豁免欧共体对于香蕉贸易的义务时，指出：WTO成员可能用于解释或修改WTO法的方法包括《WTO协定》第9条第2款和第3款以及第10条分别规定的多边解释（立法性解释⁽¹⁴⁹⁾）、豁免和修改。“我们同意专家组的认定，即，多哈豁免条款I由批准欧共体减让表以及所附香蕉框架协定的相同成员通过的。豁免决定也是在该减让表生效后作出的。然而，我们并不认为多哈豁免条款I符合VCLT第31条第3款（a）项下有关条约解释或适用的‘嗣后协定’。”⁽¹⁵⁰⁾原因在于：豁免之目的不是修正现行协定的解释或适用，仅仅是增加或修改适用协定或减让表的义务。涉案豁免是WTO成员同意将欧共体的关税配额减让延长至2002年12月31日，这实际上修改了欧共体的始初减让表，而非解释或适用之。也就是说，只有WTO的立法性解释才构成条约解释意义上的“嗣后协定”。

在“日本酒税案”中，上诉机构对构成条约解释意义上的“嗣后惯例”做了如下说明：“一般而言，国际法上作为条约解释嗣后惯例之实质已被承认为是‘协调、共同和一致的’嗣后行为或表态，足以确立清晰的方式，蕴含了当事方有关解释的协定。某孤立的行为一般不足以确立嗣后惯例。只有相关当事方确立的协定才是嗣后行为。”⁽¹⁵¹⁾

上诉机构在“欧共体鸡块案”进一步确立了识别嗣后惯例的3个问题：何谓符合VCLT第31条第3款（b）项的惯例？如何确立未涉及惯例的当事方协定？相关惯例是否存在一致性？上诉机构认为，如只有一个或少数当事方的做法，显然很难构成诸如WTO协定此类多边条约解释意义上的惯例，但是，如部分WTO成员实际上对某产品的贸易及分类采取同样做法，也会成为决定是否存在嗣后惯例的行为或表态。⁽¹⁵²⁾因此推论：构成惯例的当事方数量似乎不是绝对的，应个案酌定。该案的焦点是如何解释欧共体减让表中02.10项下的关税承诺，特别是关于02.10项下的“盐腌”（salted）这一用语的解释。上诉机构认为：“就审查该案有关的‘嗣后惯例’而言，这应是02.10项下的所有腌制产品有关的分类惯例。……由此看来，该案专家组所指02.10项下减让的分类惯例以及与‘涉案产品’有关的分类惯例，不太清楚专家组是否考虑02.10项下所有腌制产品，抑或仅为涉案产品的分类。……依我们所见，专家组仅仅只审查了02.10项下此类腌制肉类产品，而未审查02.10项下可替换的分类惯例，因而无法得出VCLT第31条第3款（b）项意义上各当事方同意所确立的‘嗣后惯例’是否存在的有效结论。”⁽¹⁵³⁾可见，识别嗣后惯例存在与否，必须考察惯例所涉范围。范围确定的适当与否直接影响相关的识别。鉴于该案专家组对条约解释意义上的嗣后惯例之范围认定不当，上诉机构并未审查相关分类的惯例一致性。因此，其实该案也不是上诉机构自己所说识别嗣后惯例的典型完整案例，尽管该书作者称之为“迄今上诉机构对有关何谓‘嗣后惯例’的最实质性讨论”⁽¹⁵⁴⁾。