世贸组织协定的文本解释：条约解释国际法（上、下）

该书作者认为，上诉机构在条约解释的实践中依据VCLT第31条第1款的解释通则，引入了“更宽泛的约文主义观念”（broader concept of contextualism），并且，其解释方法“开始发生变化”。⁽⁹⁸⁾其中，在论述“上诉机构判理中的上下文之意义与功能”时，作者列举许多案例，⁽⁹⁹⁾并采取与前述《条约的解释》相同方法，即，在其论述的各小项下，援引某个案例中的某句话或某一解释。总体上呈现一定的“碎片化”。下文列举数案加以评析。

该书作者在“作为起点的文字解释”项下，以上诉机构审理的首起案件——“美国汽油案”为例，认为：“上诉机构追随ILC的假定，即，假定约文反映了缔约方之意图。进而言之，约文也表达了WTO成员用语之目的。”⁽¹⁰⁰⁾作者援引了该案上诉报告有关GATT第20条约文应反映WTO成员合理意图的一段话：“……就每一种范畴而言，似乎难以合理地假定WTO成员期望待评审的措施与本国欲促进实现的国家利益和政策之间存在同样程度的联系和关系。”⁽¹⁰¹⁾这段话本身的上下文是什么呢？

“美国汽油案”上诉报告针对该专家组报告在解释GATT第20条时“忽视了条约解释的基本规则”，强调“适用这种解释的基本原则，则条约的文字，比如总协定，应根据条约的上下文、条约的目的和意图给出其通常含义”。⁽¹⁰²⁾并且，上诉报告认为专家组报告在解释GATT第20条（g）款时也适用了如同（a）款、（b）款和（d）款一样的“必需”（necessary），而实际上（g）款采用了“相关的”（relating to），两者程度不一。换言之，GATT第20条（g）款规定：该一般例外要求“与保护可用尽的自然资源相关的措施”，而非“必需”措施。在上诉机构看来，根据GATT第20条（g）款的约文，只要“与保护可用尽的自然相关的措施”，并“与限制国内生产或消费一同实施”，就符合该款的例外要求。上诉机构进而认定：美国“基准建立规则是否能被合理地认定为其‘主要目的’符合第20条（g）款所指的‘保护可用尽的自然资源’，我们认为必须肯定地回答这一问题”。⁽¹⁰³⁾

上诉机构的这一条约解释不是刻意假定条约约文反映了缔约方的意图，而是根据GATT第20条各款项本身的用语不同，如（a）款、（b）款和（d）款的“必需”，而（g）款的用语是“相关的”，由此假定缔约方期望待评审的措施与本国欲促进实现的国家利益和政策之间存在不同程度的关联性。这也就是说，约文本身可能蕴含着缔约目的，但不是绝对的。

前述ILC在其1966年评注（12）认为VCLT第31条的解释通则第1款包含了3条不同的原则。“第一项原则是从有约必践规则直接引申而出的善意解释。第二项原则本质上就是约文方法，即假定缔约方的意图是通过其采用的词语之通常含义表达出来。第三项原则是兼顾常识和善意，即某一术语的通常含义不能抽象地确定，而须在条约的上下文中，并考虑其目的和宗旨，方可确定。”⁽¹⁰⁴⁾这三条原则不是孤立分离的，而是相互融合的，其中约文方法是核心。既然条约是成文法，那么从约文本身开始解读条约，可谓顺其自然。

正是基于GATT第20条（g）款的例外要求，首先且仅是“与保护可用尽的自然资源相关的措施”，上诉机构认为：“不论是单个或法定的基准建立规则，其目的都是为了允许仔细检查和监控提炼厂商、合成厂商、进口商对‘非减低’要求的履行程度，没有某种基准，就不能进行仔细检查，《汽油规则》所要达到的目标，即，稳定并防止空气污染程度超过1990年水平，将受到实质性的妨碍。”⁽¹⁰⁵⁾可见，该条款的约文表明缔约方仅要求“相关的”（缔约意图），而美国的《汽油规则》也确实是与保护“可用尽的”清洁空气“相关的”措施（立法意图）。在有关违反对进口产品的非歧视待遇的情况下，只要后者符合前者，就满足了该例外条款的首要要求。然后，该例外条款还规定了“与限制国内生产或消费一同实施”的要求。上诉机构经审查美国相关措施，也认可了“一同实施”性，最后再解释GATT第20条小序言的一般要求，认定美国违反了该一般要求。在此不赘述。

总之，只有在所援引的上诉报告有关解释之上下文中，才能理解其解释的约文方法。

该书作者还以上诉机构审理的第二起案件——“日本酒税案”为例，说明对约文本身反映缔约意图的假定“必须区别于该条约是否要求申诉方证明［措施］保护主义意图。条约是否要求证明意图以及该意图是否已得到证明（举证责任）显然是不同的问题”⁽¹⁰⁶⁾。

从上述“美国汽油案”中可知，上诉机构依据VCLT的解释通则，以涉案条约的约文，即，GATT第20条（g）款的用语“相关的”出发，在第20条其他款项的上下文中，比较（a）款、（b）款和（d）款的用语“必需”，并参照其他条款和GATT的目的及宗旨，认为“‘与保护可用尽的自然资源相关’不能作过宽的解释以至于严重破坏了第3条第4款［国民待遇］的意图和目的。同样第3条第4款也不能过宽解释到有效地削弱第20条（g）款以及它所体现的政策和利益这种地步”⁽¹⁰⁷⁾。虽然，上诉机构并没有对“相关”这一用语作任何词典式解释，但实际上倾向于限制的词义解释，也就是说，第20条（g）款首先要求例外措施必须“与保护可用尽的自然资源相关”。其中“相关的”用语体现了缔约者区别于第20条其他款项的意图。这就是“假定缔约方的意图是通过其采用的词语之通常含义表达出来”。这是条约解释者的任务。

至于该书作者所说“条约是否要求证明意图以及该意图是否已得到证明（举证责任）”，这似乎包括了对条约的解释——“条约是否要求证明意图”和对涉案措施的审查——“该意图是否已得到证明”以及申诉方的举证责任。“美国汽油案”的上诉报告没有提及这些区别性问题，而是在解释了第20条（g）款之后，对涉案措施是否符合该条款的要求，做了一定审查。这两方面都是上诉机构职责范围内可复审的条约解释或法律问题。

那么“日本酒税案”上诉报告是否专门论及这些区别性问题呢？针对当事双方均对“专家组是否错误地未参照GATT第3条第1款，解释第3条第2款的第一句和第二句”⁽¹⁰⁸⁾，提起上诉，上诉机构首先明确VCLT第31条作为“整体”和第32条均具有习惯国际法的地位，根据DSU第3条第2款应适用于WTO协定的解释，然后指出“通过的专家组报告”（adopted panel reports）仅“约束在特定案件中的争端当事方，嗣后专家组不受先前专家组报告具体内容及理由的法律约束”。⁽¹⁰⁹⁾上诉机构并未提及举证责任问题。(www.xing528.com)

接着，关于GATT第3条的解释，上诉机构强调：“条款的适当解释首先是约文解释”，⁽¹¹⁰⁾且应在用语的上下文中加以解释。“第3条第1款构成第3条第2款的上下文，同样为第3条其余各款的上下文。对第3条的任何其他解读将导致第3条第1款的用语没有意义，因而违反条约解释中的有效性这一基本原则。”⁽¹¹¹⁾尽管第3条第2款第一句没有援引第3条第1款的基本原则，但是，“这一省略必定有某种含义。我们认为该含义很简单，即，保护性适用的存在不必与第一句所包括的具体要求分开确立，以表明税收措施不符合第一句所确定的基本原则。然而，这不意味着第3条第1款的基本原则不适用于第一句。相反，我们认为第3条第2款第一句实际上是该基本原则的适用。第3条第1款第一句用语的通常意义必然得出这一结论。”⁽¹¹²⁾这就是上诉机构在第3条第2款第一句的上下文中所作约文解释，也是使得第3条第1款的规定得以有效的解释。整个解释并没有作者所要区别的“该条约是否要求申诉方证明［措施］保护主义意图”这一说法。

在解释GATT第3条第2款以及具有同样条约地位的该条款“解释性注解”（interpretative note）时，上诉机构认为，与认定一项国内税收措施是否抵触第3条第2款第二句有关的3个不同问题分别是：（1）进口产品与国内产品是否为“直接竞争”或相互竞争的“可替代产品”；（2）直接竞争或可替代进口产品与国内产品是否未同样征税；（3）直接竞争或可替代进口产品与国内产品的不同征税是否“适用于提供给国内生产的保护”。“申诉方必须分别明确每一个问题，以便专家组认定WTO成员的措施是否抵触第3条第2款第二句。”⁽¹¹³⁾这是指申诉方根据第3条第2款第二句的国民待遇原则，证明被诉方国内措施的违法性。不仅适用于包含“以提供给国内生产的保护”这样用语之条款而言，而且对于任何WTO协定，都是如此。也就是说，在澄清条约义务的前提下，WTO争端解决的申诉方均必须举证证明被诉方有关措施的违法性。这与作者所说“条约是否要求证明意图以及该意图是否已得到证明（举证责任）”，并没有特定的关系。上诉机构特别地指出：上述问题（3）“不是意图的问题。……这是涉案措施如何适用的问题。”⁽¹¹⁴⁾也就是说，被诉方如何采用征税措施，在实际上起到了保护国内产品之客观效果。这与主观的意图无关。可见，“日本酒税案”根本不涉及“条约是否要求证明意图以及该意图是否已得到证明（举证责任）”。

总之，根据以上对于“日本酒税案”有关条约解释的评述，看不出该书作者所认为的那种区别。

该书作者花了较多篇幅评述了上诉机构在条约解释中采用的“交叉参考的技术”（the technique of cross-referencing），并以“美国归零案（欧共体）”为例。该书作者认为：“交叉参考的利用不仅是条约语言文本化的手段，而且用于维持一致协调性。交叉参考允许‘校准’不同条约规定的意义，确保相互一致的解释。”⁽¹¹⁵⁾作为美国归零案的被上诉方，美国针对欧共体有关诉求，辩称：《反倾销协定》第11条第4款（反倾销税的复审）特别地交叉参考了该协定第6条包含的证据与程序义务，但是，美国认为：“如果第6条适用于《反倾销协定》项下所有程序，此类交叉参考将没有任何目的。”⁽¹¹⁶⁾这是该案上诉报告第一次出现“交叉参考”的表述。然后，美国针对欧共体提起上诉的关键问题——《反倾销协定》第2条第4款关于出口价格和正常价值的公平比较，辩称，“公平”的用语必须以符合《反倾销协定》所含其他义务的方式加以解释。该协定第9条第4款采用了“归零”（zero）和“微量”（de minimis）的倾销幅度，该协定第17条第6款（ii）项也允许一种以上的解释。这也算是美国所主张的交叉参考，尽管未采用这一术语。

上诉机构认为：“就‘公平比较’的用语之实体意义而言，我们同意专家组的认定，即，［反倾销协定］第2条第4款第一句确定的法律规则表示了基本的和抽象的标准。该要求的含义之一也适用于第9条第3款规约的程序。”⁽¹¹⁷⁾由于上诉机构已经推翻了专家组关于美国对反倾销税的行政复审不违反该第9条第3款的认定，因此相应地，该行政复审也违反第2条第4款。上诉机构并未对依据第17条第6款（ii）项允许的多种解释，发表任何看法。可见，就条约解释而言，该案对于“交叉参考”的技术运用，实际上非常有限。

该书作者在谈到“交叉参考”的必要性时，进一步指出：“当条约语言明确地参考该条约其他部分以及该条约界定的其他概念或术语时，交叉参考就有可能或必要。”⁽¹¹⁸⁾以美国热轧钢案为例。上诉机构在解释涉案的《反倾销协定》第6条第1款第1项时，指出该款项未明确采用“截止日”（deadline），但是，明确要求调查当局至少给予受调查者以30天的回复期限。上诉机构同时参考了《反倾销协定》第5条第10款，该条款也是规定通常12个月，最长18个月的调查期限，以及第6条第14款规定调查当局可采取快速调查，认为调查当局应当确立这样的截止日。⁽¹¹⁹⁾接着，上诉机构又对调查当局在何时有权拒绝受调查者提供信息而求助于可获得的事实这一问题，进行条约解释，指出：“我们认为这一问题可以通过将《反倾销协定》第6条第1款第1项与第6条第8款以及附件2［按照第6条第8款可获得的最佳信息］结合解读，加以解释。……将这些款项结合一起建立一个调查当局处理受调查者递交信息的一致框架。……必须一起解读，突出地要求平衡调查当局控制及加快调查程序的权利与利益当事方递交信息，并考虑该信息。”⁽¹²⁰⁾只有这样解读，才能确立合理的期限。由此，上诉机构认定美国调查当局仅仅以超过截止日为由而拒绝受调查者提交的信息，与《反倾销协定》第6条第8款相抵触。

可见，在某条约款项未明确某一要求时，交叉参考该条约其他相关款项，以期明确。其实，这正是VCLT第31条第1款所要求的，首先在条约本身（而不是之外）的“上下文”中解释约文用语的通常含义；这也是前述ILC在1966年评注中强调的，在作为“上下文的一部分或与上下文直接相关”的“首要因素”⁽¹²¹⁾中解释约文。只不过，该书作者将之归为“交叉参考的技术”而已。

该书作者在这一部分的结论中指出：VCLT“第31条第1款的原则是条约依其上下文中的通常意义，兼顾其目的及宗旨，善意解释之，但却未说明如何做到。本章已经说明了上诉机构利用的技术”⁽¹²²⁾。将上诉机构适用VCLT解释通则的做法归结为“交叉参考的技术”，对于理解在条约本身的上下文（与涉案条约款项相关的该条约其他款项）中解释约文，不无裨益。但是，纵观上诉机构的解释实践，这究竟是基于“交叉参考的技术”视角，还是如前评析的，抑或是依据“整体方式”（无论是运用第31条第1款，在条约本身上下文之中对约文做整体性解释，还是进一步将涉案约文置于条约之外的各种上下文中加以考察）的观念（ILC在1966年评注中形象地称之为“熔炉”方式），或是采用“一体化评估”，值得深入探究。本书第三篇将专章进一步深入地、系统地评析上诉机构的条约解释，以期客观地回答这些问题。

该书作者在该结论中还提及：“上诉机构的晚近报告显示了更加灵活的方法，不再大段、大段地援引VCLT来论证其推理过程的每一步骤。这一温和的变化并不意味着上诉机构改变了其如何解释条约的方法，至少一般而言，没有改变。这只是表明上诉机构如何说明其解释的转变。上诉机构的解释技术从正式化逐步转变非正式化，尚未被完全承认，也未在当事方书面陈述或专家组报告中有所体现。”⁽¹²³⁾这就是作者在这一部分开头所说上诉机构的解释方法“开始发生变化”。⁽¹²⁴⁾实际上，如前所述，这是由于WTO在第一个十年的争端解决实践中形成条约解释的基本做法，同时也显现公式化倾向，尤其是机械适用VCLT第31条的僵化方式，因此上诉机构认识到这一倾向，在2005年“美国博彩案”之后的数个案件中开始强调条约解释的“整体方式”以及避免僵化的做法，或者说，重视如何更好地运用VCLT的解释规则，探求更加符合“熔炉”方式的解释。然而，如何掌控“熔炉”的技术，就是一门永无止境的法律艺术。上诉机构的条约解释也仍然并非无懈可击。