麦克奈尔《条约法》(1961年)第四部分有关条约解释的章节,内容十分丰富,与VCLT的解释条款的关系密切。他是国际法院的首位英国籍法官和院长,因而比先后四任英国籍的VCLT特别报告员(其中3位继麦克奈尔,先后担任国际法院法官)资历更老,在条约法方面更是由于其该书1938年版而被公认为是学术权威。(251)麦克奈尔在条约解释部分的开头就表示:“条约法中没有任何部分要比解释的问题令本书作者研究更令人如履薄冰。”(252)可见条约解释问题的复杂性。
《条约法》(1961年)第20章论及条约解释的通则问题,包括清晰的用语、自然意义、当事国的明示意图,等。麦克奈尔认为:裁判机构对涉案条约的解释是“参照有关情形,使得当事国的用语明示的意图有效”(253)。这一看法不仅比较接近主观学派,而且包含了“有效”(effects)解释的要求。不过,他对所谓“清晰的用语”(plain terms)的分析,又具有明显的约文解释特点。他说,条约解释“首先有必要使得条约‘清晰的用语’有效,或者说,依据用语的‘自然及通常含义’,或其‘自然意义’等加以解读,并且‘当用语是清楚时’,就不再寻求其他什么含义”(254)。他认为,这一解释规则只是一个起点作为初步的指南,而不是在条约的适用时阻碍寻求当事国的用语之真实意图这一基本要求。原因在于某一用语也许绝对是清晰的,但是裁判庭结合涉案条约缔结的情形所确定的意义却是相对的,假如考虑此类情形,条约用语的意义也许不同于其自然和通常意义。他说的“情形”(circumstances)似乎仅是条约的准备工作,显然不同于VCLT第32条规定在依解释通则所获结果依然模棱两可或荒谬时才求助的条约准备工作。
然后,麦克奈尔列举了一些案例说明条约用语的相对性。其一,1925年PCIJ“希腊与土耳其的人员交换咨询意见案”。上文在评析1927年美国学者的论著《条约解释》一书时,认为在该书同样列举的这一案件中,PCIJ解释涉案条约用语时,首先,侧重于整体地解读,将该条约的相关条款(第1条、第2条)结合起来,确定“居住的”在条约上下文中的含义及其范围,然后进一步考虑该用语在相关国家立法中是否具有不同含义。这也属于上下文的范畴,因为在不同国家,“居住的”可能具有不同的法律意义。至于缔约各方是否合意依据某一缔约国立法,则另当别论。麦克奈尔援引了该案采用的约文解释方法:“各方面的情况似乎表明,在这一点上[缔约国是否考虑某一国家立法],该公约是自我封闭的,而且,混合委员会[负责监督交换的机构]为了确定何谓构成居住,必须依赖业已说明的用语之自然意义。”(255)其次,1925年PCIJ“但泽境内波兰邮政服务咨询意见案”。麦克奈尔援引了该案有关不能将邮政服务理解为限于邮政局建筑内,而应包括在但泽境内的送达邮件服务,因为这是邮政服务的通常功能。上文分析已说明该案明确了采用约文解释,并称之为“解释的基本原则”。(256)再次,1932年PCIJ“对《1919年有关雇佣夜间女工公约》的解释咨询意见案”。上文也已分析过此案。麦克奈尔援引该案多数意见:“如将该3款解释为不适用于从事体力劳动的管理人员,就必然需要发现某些有效的依据,不依其自然含义而解释之。”(257)显然,这些案例都说明约文解释的必要性。
麦克奈尔还列举3起案例,说明条约用语的解释除了取其自然和通常意义之外,是否可能考虑其特殊意义。比如1933年PCIJ“东格陵兰法律地位案”。如上文分析,虽然挪威主张该案涉案地图用语应具有其特殊意义,但是法院仍认为应依其通常意义解释。麦克奈尔也是援引这一观点,即:“‘格陵兰’一词的地理意义,即,习惯用于地图上指整个岛屿的名称必须被视为该用语的通常意义。”(258)又比如,1923年PCIJ“波兰国籍取得咨询意见案”认为:法院的任务在于解释涉案条款,该条款“几乎没有任何必要离开[用语]清晰的性质,本法院有义务适用本身清晰的该条款,而不考虑是否增加其他条款或替代之”(259)。再比如,1948年ICJ“联合国会员国的条件(宪章第4条)咨询意见案”也认为:“欲寻求用语自然意义之外的解释,必要的理由尚未确立。”(260)也就是说,缺乏充分的理由偏离条约用语的通常意义。这些判例无一例外,都没有偏离涉案条约解释应有的通常意义。上文评析1966年ILC关于特殊意义的条款评注时已经指出,其唯一的举例“东格陵兰法律地位案”实际上拒绝了挪威主张的“例外”情况。
综上,麦克奈尔所列举的案例表明,即便他的解释定义比较接近主观学派,但是,实际上他所说的“清晰的用语”的分析以及这些案例的语境,明显倾向于约文解释的学派。
令人感兴趣的是,麦克奈尔还列举了一些国际仲裁或国内判例。其一,1921年英美求偿委员会“大卫·亚当斯案”仲裁庭认为:涉案条款“看来很清晰……难以争辩依据如此清晰的用语,为了购买的进入权没有被拒绝。缺乏充分的证据说明缔约国具有与此清晰用语相反的意图”(261)。其二,在1799年英国王座法院(the Court of King's Bench)“马丽雅特诉威尔逊案”中,艾尔(Eyre)法官说:“我们如同解读其他公共或私人文件那样,解读这一条约。我们收集主题的性质、用语、上下文、缔约国的真实意图及意义,是否为甲方、乙方,或是两个独立国家。”(262)其三,在1855年英国海事法院(the Admiralty Court)“弗朗西斯科案”中,勒欣顿(Lunshington)法官在解释涉案条约时说:“我认为必须首先看条款本身,并且,如果其要表达的意义清楚,我就到此为止了。”(263)其四,在1854年英国海事法院“艾奥尼安号船案”(the Ionian Ships)中,勒欣顿法官指出:“任何专司国际法的法院之职责在于使得条约的最清晰用语有效和运作,虽然结果也许不可预料。”(264)麦克奈尔认为:这些案例反复说明这一“首要的重要性,即,在没有任何提示当事方在其他意义上采用的情况下,应给予用语和表述以通常和自然意义”(265)。当用语显然含有技术意义,则应优先采用之。他还特地援引了格劳秀斯和瓦特尔的相关观点,以说明其理论渊源。
总之,麦克奈尔精心挑选的这些英国相关国际仲裁或英国法院的案例及其总结的观点表明:18世纪末至20世纪初的英国法学界对于条约解释所持立场,就已经十分接近于后来PCIJ、ICJ的诸多判例有关条约解释的表述。
可以说,在条约解释的通则方面,无论是PCIJ和ICJ的判例,还是4位英国籍ILC委员先后负责VCLT编纂,其中,条约解释的原则或条款显然都带有先前英国判例的元素。
尽管如前述,ILC决定删除了1964年最初的条约解释款项中的有效解释规则内容,但是,ICJ、WTO争端解决机构和ICSID仲裁庭等在条约解释的实践中,认为VCLT第31条第1款包含了有效解释原则,或者是作为VCLT所编纂的条约解释规则之外的一项解释原则。因此,进一步评析麦克奈尔的有效解释理论,有助于理解解释通则与有效解释的关系。
《条约法》(1961年)第21章讨论“有效”(effectiveness,ut res magis valeat quam pereat)解释和“自由”(liberal)解释两项规则。麦克奈尔认为,在涉及条约解释的争端解决中,如当事方对涉案条约用语的显然之意义或解释结果表示意义,经常求助于这两项规则。因此,两者都是适用解释通则的例外。他列举1950年ICJ“和平条约解释咨询意见案”。前文在论述有效解释原则时已评析过此案。ICJ在该案第二阶段的咨询意见中指出:“以‘与其毁物不如使之有用’(ut res magis valeat quam pereat)的格言表述的解释原则经常被提及为有效原则,并不能证明本法院可以将与该和平条约的用语和精神相悖的意义归于其争端解决的条款。”(266)麦克奈尔也援引了此话,并指出:“毋庸置疑,这些条约的一般目的在于提供解决争端的某种仲裁机制,但是,由于疏忽或缔约国未达成一致,故而并没有在条约中规定诉诸仲裁的义务性。”(267)也就是说,不能以使得条约规定有效为由,通过解释得出条约本身没有的规定。这是约文解释的例外也不能逾越的界限。由此可见,麦克奈尔所说的有效解释规则与劳特派特、菲茨莫里斯归纳的有效原则一样,都是约文解释的例外,而不是解释通则的延伸。也正是这个缘故,ILC拒绝将有效解释规则纳入VCLT的解释通则,因为ILC认为通则本身包含了有效解释的原则,而通则的唯一例外是在当事国明示条约用语的特殊意义时,则应优先于通常意义。
关于自由解释。麦克奈尔认为这是与有效解释有关的,因为其出发点是为了使得条约有效,“条约应予以自由或宽泛的解释,而非限制性解释”。(268)但是,他对此持反对态度,因为这样将使得“我们无法进一步寻求正义”(269)。他也列举了1925年PCIJ“但泽境内波兰邮政服务咨询意见案”,并援引了PCIJ的观点:“条约规定的严格或宽松解读只有在解释的通常方法未果的案件中适用。这是解释的基本原则,即,用语必须在其上下文中具有的通常意义上予以解释,除非这样的解释会导致某些不合理或荒谬。”(270)也就是说,不可为使得条约有效而采取自由的解释,只有在约文解释导致某些不合理或荒谬的例外情况下,方可作出超出条约用语的通常意义之解释。
《条约法》(1961年)第22章以英美法中解释成文法的理论——“同类”(ejusdem generis)规则为基础,讨论一般用语与特殊用语的关系。该规则是指解释成文法应具有这样的效果:“当一般用语紧跟特殊用语,有时在之前时,将限于特殊用语所提示的同类意义。”(271)麦克奈尔认为在国际法的文件解释中,这也已经得到一定的承认。以1883年英美“白令海海豹仲裁案”为例。该案争议之一是美国作为缔约国的1824年和1825年两项条约的用语“太平洋”(Pacific Ocean)是否包括白令海。英国主张包括:“事实上,在1824年和1825年之前的整个谈判过程中,根本没有提及白令海的名称。理由很清楚。[俄罗斯]政令所及地区未区分北太平洋和阿留申群岛。如加以区分,应反复提及;如以例外方式处理白令海的水域问题,则必须早已加上明确规定。”(272)该仲裁庭支持了英国的主张。也就是说,如俄美条约明示白令海不属于太平洋的一部分,那么从其特殊意义,否则仍将之作为太平洋的一部分。这实际上是VCLT的解释通则第31条第4款之规定。又以1922年PCIJ“国际劳工组织对有关该组织和农产品方法发展的建议之审查权限咨询意见案”为例。针对要求提供咨询意见的文件用语“其他同样特点的问题”之解释,PCIJ指出:该用语“本质上与现有目的具有同样性质,亦即有关该组织以及产品方法的发展问题;但是,‘其他问题’没有界定,因此本法院不能说它们可能有的意义”(273)。同样地,在要求提供咨询意见的文件未界定“其他问题”的情况下,其意义只能是一般的。麦克奈尔所举国际裁判的案件均没有成功地采用特殊意义,而ILC的1966年关于VCLT解释通则第31条第4款的举例也是为采用当事国主张的用语之特殊意义。
《条约法》(1961年)第23章认为英国法院通常不采用准备工作解释有关立法或合同,因为“在大量的准备工作中,法院在若干年后如何选择特定要素,认定其为决定或采纳法规或合同的决定性要素?”(274)这至少表明:采用准备工作解释不是英国的实践。
但是,麦克奈尔认为在20世纪20年代之前的国际裁判实践中,有不少求助于准备工作的情况。比如,在1910年PCA“北大西洋沿岸捕鱼仲裁案”(这是哈佛《条约法公约草案》条约解释款项评注援引的案例)中,仲裁庭认为“与英国臣民共享”的约文本身的自然、通常意义是清楚的,即,美英两国渔民均可在该地区捕鱼,裁决根据当初美英谈判时美方提出的共享渔业权建议,进一步澄清约文的意义。换言之,约文的历史背景(不是严格意义上的准备工作)提供了该用语之目的解释。20世纪20年代至50年代,PCIJ和ICJ的不少判例考虑了准备工作对于涉案条约解释的作用,然而,“没有任何案件求助于准备工作”(275)。
如前所述,事实上,ILC有关VCLT有关准备工作的解释条款之评注,不仅所依据的判例很有限(连ILC自己也对该判例持批评态度),而且说明也很不够。故而至少在这方面,所谓VCLT编纂已有习惯国际法之说,缺乏根据。
比较1964年沃尔多克关于条约解释款项的最初提案(第70条一般规则,“条约用语应根据赋予每一用语的之自然与通常意义,善意解释之”;“尽管第1款之规定,非系用语之自然与通常意义也可赋予之,如确信缔约方在条约中采用了特别意义”。第71条一般规则的适用,“可参考缔约方意图之其他证据或提示,特别是条约的准备工作,其缔结的情形及缔约方与条约有关的嗣后惯例”;第72条用语的有效解释)与麦克奈尔《条约法》(1961年)第20章(通则、清晰的用语)、第21章(有效解释)、第22章(一般与特殊的意义)和第23章(准备工作)的内容及其解释规则之顺序,大致看得出前者在一定程度上参照了后者,尽管沃尔多克没有提及麦克奈尔《条约法》。在这个意义上可以说,该书的条约解释章节是沃尔多克起草VCLT条约解释款项的理论渊源之一。
与起草和讨论VCLT的条约解释款项有关的欧美学者论著很多。上文已提及若干,在此首先加以概述,然后择其一二,予以评析。
1949年,劳特派特教授发表《条约解释中的限制性解释与有效原则》(276),分析、总结有关条约解释的国际法实践(第二章论述条约“有效”解释问题时有所评析);1957年,菲茨莫里斯教授发表《1951年至1954年国际法院的法律与程序:条约解释与其他条约问题》(277)(第二章论述条约“有效”解释问题和本章有关部分均对该论文做了一定评析);1965年爱德华·戈登(Edward Gordon)在其学位论文《世界法院与构成性条约的解释》(278)中着重分析了涉及国际组织的宪政性条约解释;1966年澳大利亚悉尼大学国际法讲席教授朱利叶斯·斯通(Julius Stone)的论文《国际法委员会的使命》(279)也论及条约解释;美国耶鲁大学著名国际法教授麦克杜格尔在1966年ILC二读通过条约法公约最后草案之后发表的论文《国际法委员会关于解释的条款草案:约文主义的复兴》(280)激烈地批评了VCLT的解释条款及其理论;美国普林斯顿大学的理查德·A.福尔克(Richard A.Falk)教授于1967年发表的《条约解释与纽黑文学派:成就与展望》(281)一文有助于了解以麦克杜格尔为代表的纽黑文解释学派的观点。(282)(www.xing528.com)
鉴于对劳特派特和菲茨莫里斯的论文已有所评析,下文着重评析麦克杜格尔的观点及福尔克的评析,以对比当时美国学界与国际法委员会大多数观点的区别,并从不同视角探溯VCLT的条约解释理论。
他在《国际法委员会关于解释的条款草案:约文主义的复兴》一文中开头就批评:“ILC关于条约解释的最后建议中极大的缺陷及悲剧在于其坚持强调一种不可能和顽固的文本主义。”(283)这说明他以及美国学界与ILC关于条约解释的主要理论分歧在于是否采纳约文解释。
他认为:ILC明确拒绝了美国有关将“缔约方的意图作为主观要素以区别于约文”的建议,而采取了仅仅要求获取约文含义的基本方法。按照这一方法,条约的文本必须假定为是缔约方意图的真实表示,因而解释的第一步是阐明约文的含义,而不是一开始就探究缔约方之目的。麦克杜格尔认为,被ILC称为“确立的法律”之假定方法是“武断的”(arbitrary)。(284)
在全面评述了VCLT的条约解释款项之后,麦克杜格尔认为ILC有关解释原则的整个思路依赖于“通常意义”的概念。“即便借助于提议的公约之准备工作,也难以确定这是什么概念。”(285)他认为,在这一点上,ILC追随的是瓦特尔的条约解释理论,即,“约文如有清晰和自然的意义,无需加以解释。”(286)也就是前文评述的瓦特尔观点:当某条约用语清晰、准确,且含义显明,不会产生任何荒谬,就无任何理由拒绝接受该条约所自然表达之含义。他认为,缔约各方通过各种信息和行为的组合交换其共同的期待;仅仅依据用语的“通常意义”是远远不够的。他特地援引了美国著名大法官霍姆斯(Holmes)的观点:“用语不是水晶般的、容易理解和一成不变的,而只是活的思想之表层,因而也许依据其使用的情形与时间而显示出非常不同的色彩与内容。”(287)这表明:一方面麦克杜格尔还是以美国司法实践中的解释理念为依据,另一方面他强调各种解释要素对于确定缔约方的意图之重要性,约文只是意图的“表层”(skin)。只有先搞清楚缔约方的意图,然后才可能确定约文的真实含义。这是美国国际学界与ILC在选择条约解释路径方面的根本分歧。在麦克杜格尔看来,“真理是:在缺少对协定过程中潜在的重要特征做全面的上下文检查,且没有预设的限制等级或权衡,就没有任何解释者可能相信其决定任何有关缔约方真实的共同期待。”(288)他认为,条约解释的规则只是指导解释者考虑潜在与协议过程相关的特征及其上下文,并为了合理的决策而进行全面的、系统的审查。因此,不存在什么义务性的解释规则。
麦克杜格尔认为20世纪30年代的哈佛《条约法公约草案》有关条约解释的条款“无论就其适当目标之表述,还是对协议过程及其上下文的认知,都是非常好的摹本”(289)。
由上可知,麦克杜格尔的基本观点是:其一,VCLT的条约解释款项以瓦特尔的条约解释理论为基础,倾向于约文解释;其二,以哈佛《条约法公约》解释条款为代表的解释路径(目的学派)是最合适的;其三,解释规则只是“指南”(guideline)。
麦克杜克尔教授与H.D.拉斯韦尔(H.D.Lasswell)、J.C.米勒(J.C.Miller)在1967年合著的《协定的解释与世界公共秩序:内容的原则与程序》(290)一书是“纽黑文学派”(New Haven School)的代表作。有人评论道:“这本书出版太晚以致无法影响ILC有关条约解释的工作,不过确实影响了美国代表团在1969年维也纳会议上的态度,由此也引起了会上唯一有关条约解释的争论。”(291)福尔克的《条约解释与纽黑文学派:成就与展望》一文对该学派的解释理论作了评析。
(1)解释的一般理论
福尔克认为,一方面,法律解释“摇摆于”(wavering)解释过程中的自主性与客观性之间,另一方面,解释又具有规范性和工具性的功能。“这使得解释成为[法律]研究目标中最令人感兴趣和神秘的事情。”(292)这颇相似麦克奈尔所说的“条约法中没有任何部分要比解释的问题令本书作者研究更令人如履薄冰”(293)。
福尔克认为解释在法律秩序中占有显著的中心地位。解释的重要作用体现于人们对争议行为的评估之信任,这包括衡量各种诉求与神秘约文的符合度,约文是否为书面的,是否由个人经私人契约或经官方行为的国家机构完成。法律的适用涉及权威的解释和取得实施的地位及受影响的情况等。解释的权威方式反映和表示了相关共同体的政治价值。“在法律秩序的民主体系中,权威解释者有义务说服公众参照整个价值倾向,接受其解释的合理性。政治的神秘性和被治者的同意现实假定并产生(或被产生)了明确的合理性作为解释的本质,利用证据以传递公平、客观性和自治。”(294)这一番充满哲理的论述似乎体现了福尔克尝试对解释的一般理论之探讨。在他看来,解释是民主社会的法律适用中不可缺少的,旨在将权威解释者的意图转达给公众。“虽然世界上主要的政府中很少接受自由民主的公式,但是国际社会中的解释却集中了民主社会中解释作用的关键特征。”(295)如此而言,国际法中的解释理论如同整个国际法体系,均孕育于西方的民主社会,体现了公共交流的民主性。“非中央化的结果就是提升交流的作用。对国际法律制度的特点之评价就在于将其有限的功能转向国际法的交流功能。”(296)可见,在非中央化的国际社会中,条约是主权国家之间权利与义务的书面约定,而条约解释起到了促进国家间交流,使得国际社会的公众进一步了解这些权利与义务的作用。
(2)纽黑文学派的条约解释理论
福尔克认为该学派的条约解释理论具备了所有的学者品质:对问题的敏感捕捉,对实践的全面了解,研究的系统性、准确性和透彻性,对创新和变化的技术之开放性,准备接受不同观念的批评以及对合适理解的明确建议。“纽黑文学派的主要价值在于为解释过程提供有说服力的研究再定向,而非终结研究。”(297)
首先,纽黑文学派不同于先前以所谓条约解释“准则”(canon)为基础的机械方法。“这种机械方法以语言的自治为前提,强调解释者的任务在于解读当事国已达成的协定。以此为导向,自然地就强调约文主义和接受瓦特尔阐述的准则之优先性:‘毋须解释者,不必解释之’。……因此,该方法具有两个特征:(1)相信语言本身通常足以清晰,使得解释行为没有必要或最小化,也就是说,约文自我说明了;(2)不相信超出约文的解释,鼓励专横地引入不切实际和在看似解释的执意考虑。”(298)显然,福尔克倾向于纽黑文学派的解释理念,对约文解释持强烈的批评态度。但是,他也不得不承认国际法院经常依赖于这种规则来说明其解释的结果,至少在表述上接受了反对自由裁量的推断。“因此,国际裁判机构的司法实践赞同这种说法,即,当事国的意图必须首先通过参考协定的语言加以了解,只有在语言本身不能自我界定时,才可求助于超出约文的材料。”(299)这些稍有点晦涩的判断,确实也概括了约文解释的理论与实践。
然后,福尔克追溯了20世纪初至30年代的美国国际法学界的条约解释理论,这包括在前述海德教授的影响下发表的余氏《条约解释》(1927年)(300)和常氏(Yi-Ting Chang)《司法裁判机构的条约解释》(1933年)(301),认为这种理论具有从“规则导向”(rule-orientation)转向“证据导向”(evidentiary orientation)的特点。实际上,这也就是前述哈佛《条约法公约草案》主张的解释方法,即,通过外部证据的寻求和支持,确定条约旨在达到之一般目的,以便解释涉案条约。纽黑文学派的解释理论始于“证据导向”观点,其方法的实质是“上下文主义”(contextualism):“构成国际协定的交流,如同所有其他交流,在更大的上下文中发挥其作用,并且,对这些交流内容的现实识别必须要求系统地、全面地审查该上下文的所有相关特征,以及对其意义的清醒和深思熟虑的评估。”(302)福尔克认为纽黑文学派的解释理论以此为指导,部分地以司法实践为基础和吸取所有上下文的要素,作为证据以发现“真正的共同期待”(genuine shared expectation)。(303)
接着,福尔克从七个方面归纳了纽黑文学派的解释理论:其一,国际协定的解释之重要性。政府间达成互利的协定之能力取决于相信调整当事国义务的解释程序之合理性。其二,解释的目标在于尽可能接近当事国“真正的共同期待”而解读协定,只要这些期待不违反世界法律秩序的基本规范。其三,解释的适当方法必定是错综复杂的,因而简化解释行为会破坏其政策功效。其四,解释的复杂性会减少专横的解释行为。其五,解释的适当方法是为了增加对于国际协定含义分歧的决策与论证之合理性。其六,为了获得有关“真正期待”的看法,解释者应设法利用可能的手段。最后,“解释的任务可分为寻求有关协定(内容的原则)意义的证据来源和指导研究者行为的操作日程(程序的原则)。在范围和结果方面,两者的结合就是值得推荐的研究方法。”(304)
看来,纽黑文学派所说的条约解释是一种泛化的解释,也就是说,这不限于条约适用过程中的解释,而是作为国际社会的交流所需的基本方法。通过各种上下文的证据,了解缔约国“真正的共同期待”。在这样的解释过程中,约文本身不是首要的解释对象,各种外在的证据及其反映的缔约国真实意图,或者说政策考量,才是最重要的。该学派的意义在于“发展了一种内在一致的解释观念,以适应国际社会的功能性政策需要”。(305)
比较而言,以麦克杜格尔教授为代表的纽黑文学派具有一般国际法理论的特点,其条约解释学说与哈佛《条约法公约草案》的解释条款所持有的“目的解释”理论具有相似性,强调外部证据对于解读条约“真正的共同期待”之重要性。这显然有别于约文解释的理念,也进一步说明麦克杜格尔对VCLT的条约解释款项持激烈反对的立场由来。
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