ICJ演进解释：国际法实践与VCLT规则不同

2012年ICJ“航行及有关权利争端案”进一步明确条约的演进解释之后，国外学界给予高度关注。⁽¹⁰⁶⁾如上所述，ILC于2008年启动的条约解释专题，原为“条约随时间演变”专题，初衷也是关注与演进解释有关问题，但是，从2012年起，该专题转为侧重于嗣后协定与嗣后惯例对条约解释，包括演进解释的作用。这说明两者的密切关系。国外学界对此研究也已经有所贡献。⁽¹⁰⁷⁾

本书第二篇有关条约解释的实践表明，ICJ在不考虑嗣后惯例作为解释上下文的情况下，对缔约的时代较久远且依然有效的条约所具有的一般性用语，明确“作为一项基本规则，必须假定缔约方有意使这些术语具有演变的含义”⁽¹⁰⁸⁾。ICJ所说的这一条约解释的“基本规则”超出了VCLT的解释规则范畴。WTO争端解决上诉机构在“美国虾案”中对GATT第20条（g）款的“自然资源”这一通用语作了演进解释，认为这“实际上是在50多年前创设的。条约解释者必须参照国际社会对于环境保护及养护的当代关切加以解读。乌拉圭回合没有修改第20条，但是《建立WTO协定》序言表明该协定签署方在1994年充分了解环境保护作为国家及国际政策目标的重要性与合法性”⁽¹⁰⁹⁾。从该序言的视角看，“我们注意到第20条（g）款的通用语‘自然资源’就其内容或所指而言，并非‘静止的’，而是‘在定义上演变的’。”⁽¹¹⁰⁾这一解释也不同于VCLT解释通则所包含的因嗣后协定和嗣后惯例引起的条约用语含义演变。在美国诉中国“出版物及音像制品案”中，上诉机构援引了ICJ“航行及有关权利争端案”和其“美国虾案”解释判理，认为“中国GATS减让表的用语（‘音像制品’和‘分销’）都具有足够通用性，可随时间而变化”⁽¹¹¹⁾。值得注意，上述有关一般性条约用语的解释判理均未援引VCLT第31条第3款（a）款或（b）款⁽¹¹²⁾，表明其实际上超出VCLT解释规则范畴。在ECHR和IACHR关于人权法的解释中奉行的“活的手段”理论，实质上与演进解释有关，即，不拘泥于条约约文，而依据条约之目的及宗旨，根据新的或实际的情况，有效地解释条约。这是属于VCLT解释规则之外一种条约解释的倾向或路径。总之，条约解释的国际法实践已体现了与VCLT解释规则有所不同的演进解释。

国外有学者认为：“演进解释只是传统的条约解释规则的一种表达而已。进而言之，可以说为了尊重缔约方缔约之时共同目的，必要时应考虑该条约适用时酌定涉案术语所要求的意义。在有些情况下，不采用演进解释，会导致与缔约方之目的相悖的结果，并在一定程度上与解释的古典准则相抵触。”⁽¹¹³⁾也有学者根据ICJ“航行及有关权利争端案”的条约解释实践，指出：“很有意思的是该法院看来要区分嗣后惯例与演进解释……这一区分提示就时际性问题而言，存在两种，而非一种解释规则，亦即，嗣后惯例和演进解释。”⁽¹¹⁴⁾还有学者在研究VCLT第31条第3款（b）项下嗣后惯例作为解释的上下文，所起到的“修改”（modification）作用时，将演进解释归入VCLT第31条第1款下“目的及宗旨”及该第31条第3款（c）项“相关国际法规则”作为解释的上下文，所起到的“解释”作用。换言之，演进解释仍是VCLT解释通则的适用，旨在依据缔约方之共同目的，根据时代变化而作出与时俱进但仍符合其始初缔约目的之解释，而嗣后惯例的解释实际上可以修改条约的内容。这当然是一种对嗣后惯例的不同理解。可见，近年来国外学界对演进解释的性质和依据，众说纷纭。曾担任ILC《国家责任条款草案》专题特别报告员的詹姆斯·克劳福德（James Crawford）教授甚至认为ICJ在“航行权及有关权利争端案”中其实不必求助于演进解释，因为有证据表明在1859年就有人利用涉案河道作为人员过境的“尼加拉瓜通道”（也就是说，在该河流早已有过以后被称为客运的情况）。⁽¹¹⁵⁾

演进解释是不可否认的当代国际法的条约解释实践。其实践渊源可追溯至1971年ICJ“纳米比亚（法律结果）咨询意见案”。尽管该案的演进解释实际上依据涉案嗣后协定和嗣后惯例，但是，ICJ的判理包含了演进解释的观念：“对于本法院在本案中的评估而言，所有这些考虑都是密切相关的。应关注的是，解释某一文件的首要必要性是依照其缔结时的缔约方之意图，因而本法院有义务考虑。《国联盟约》第22条包含的概念这一事实，即：‘现代世界所致力于达到的条件’和有关人民‘福祉与发展’，不是静止的，而是演变的定义，因此，‘神圣之托管’的概念也是如此。”⁽¹¹⁶⁾1978年ICJ“爱琴海大陆架案”是第一起明确在涉案条约用语具有一般性、通用性的情况下采用演进解释的判例。ICJ认为希腊采用的语法解释并不具有说服力，指出：“希腊加入文件所采用的‘希腊领土地位’表述一旦确认，作为一般术语包含了一般国际法下领土地位的概念具有的任何事项，这必然产生这一假定，即旨在使其含义随法律演变而演变以适应任何时期特定有效法律的表述。”⁽¹¹⁷⁾

演进解释的理论渊源也可追溯至格劳秀斯、瓦特尔等古典国际法学家的条约解释理论。本书第三章和第四章将较全面、深入地论述这些理论，其中，格劳秀斯关于“依合理动机”的解释和对于超出条约用语含义的解释理论，⁽¹¹⁸⁾瓦特尔关于条约用语的意义应以缔结时各方自然（惯常）理解为准的解释理论，⁽¹¹⁹⁾可能包含了有关假定缔约方有意使涉案条约的一般性术语具有演变的含义这一演进解释的某些观念。作为20世纪有关条约解释规则编纂的最初努力，1935年哈佛《条约法公约草案》第19条（a）款曾将“解释时可行条件”列为条约解释的6项规则要素之一，其评注主张考虑依据现行条件，其解释的效果，并决定该效果是否与该条约之目的相协调。⁽¹²⁰⁾VCLT第31条解释通则没有明确包括演进解释的规则，而是在第31条第3款分别规定嗣后协定、嗣后惯例和相关国际法规则作为解释的不同上下文，其评注强调为防止与争端解决可适用法的意义上所说的“时际法”相混淆，删除了原先条款草案中“时间的要素”，并“将这一解释要素转化为相对于约文和［通则］第2款界定的‘上下文’而言的外部要素”。⁽¹²¹⁾

如今，关于涉案的缔约较久远且继续有效的条约所含一般性用语的演进解释规则，在一定程度上呈现了独立于VCLT解释规则的倾向。如何从理论联系实际的角度看待条约解释的国际法实践这一发展，值得深入研究。其关键之一是条约解释的时间要素。根据ILC对VCLT的评注，VCLT第31条第3款（c）项之初衷在于避免采用“时间的要素”或解释的“时际法”，而将“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，包括争端解决之时“有关国际法规则”作为解释涉案条约用语的上下文。这是如今ILC作为“条约的体系解释”问题之由来，下文将进一步评述。然而，本目讨论的演进解释与之不同，更多地与作为解释上下文的“外部要素”（extrinsic element）有关。(www.xing528.com)

ILC认为，相对于VCLT第31条第2款（a）项“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定”和（b）项“一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书”作为解释的上下文而言，该第31条第3款（a）项“嗣后协定”、（b）项“嗣后惯例”和（c）项“任何有关国际法规则”均作为解释上下文的“外部要素”。⁽¹²²⁾

关于涉案的缔约较久远且继续有效的条约所含一般性用语的演进解释之上下文依据，既非嗣后协定和嗣后惯例，也非相关国际法规则，而是涉案条约存续期间的“时际性”（intertemorality）。根据VCLT第31条第1款：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”该条约用语是缔约之时由缔约国合意采用的，体现了缔约各方共同目的及宗旨。条约解释就是为了澄清该用语的通常意义，并通过解释，忠实于缔约各之始初目的。如果争端发生，并需要解释该用语之时，该用语作为一般性用语，可能具有衍生意义，条约解释者可否根据争端解决时对该一般性用语的意义产生影响的情况，作出演进解释。这个问题与作为“外部要素”的“时际性”（缔结之时与解释之时的“时际”）有关。

按照ILC关于VCLT的评注，第31条第1款以约文为基础，第31条第2款是缔约之时相关协定和有关文书，可视为解释的“内部”上下文，而第31条第3款是嗣后协定和嗣后惯例及相关国际法规则，可作为解释上下文的“外部要素”。问题在于，“嗣后”（subsequent）就意味着具有一定的时际性，而相关国际法规则是就“适用于当事国间关系”而言，也应理解为缔约之后发生的当事国间关系，具有一定的时际性。这些时际性都是源自涉案条约之外的嗣后协定和嗣后惯例及相关国际法规则，相对于涉案条约的约文本身，都是“外部要素”。可是，如假定缔约方有意使涉案条约的一般性术语具有演变的含义，这就是约文本身具有的“内部要素”。在这个意义上，不属于依据VCLT第31条第3款意义上，而是以假定缔约方有意使涉案条约的一般性术语具有演变的含义所作的演进解释，唯一的“外部要素”就是时间变化这一客观情况，造成该一般性术语的意义衍生出与约文原意看起来有所不同的演变意义。在共同具有“时际性”这一点上，演进解释规则与VCLT第31条第3款下的解释规则均与“外部要素”有关，可视为该第3款下解释规则的进一步发展。

D.W.格雷格（D.W.Greig）教授在分析条约解释的“时际性”时，认为VCLT第31条第3款及其ILC的评注没有提供“令人满意的指南”。⁽¹²³⁾这包括忽视缔约之时与解释之时的“情况”（circumstances）。首先，需要充分了解缔约之时有关情况的证据；其次，条约解释之时，无论缔约双方，还是作为争端解决机构的第三方，均应充分利用相关证据，而不限于VCLT第31条和第32条的规定。这些“情况”属于“外部要素”，对于类似“航行权及有关权利争端案”的演进解释，十分重要。比如，涉案1858年条约缔结之时，在圣胡安河上有没有出现过人员相关客运“情况”（如前述，克劳福德教授认为有证据表明在1859年就有人利用涉案河道作为人员过境的“尼加拉瓜通道”，即，以后被称为客运的“情况”），这与涉案条约解释之时，该河流上基于“商业目的”之旅游业客运“情况”有无关联。这些情况不构成解释上下文的嗣后惯例，因而可作为超出VCLT第31条第3款范畴的解释“外部要素”。