条约解释中的嗣后协定与惯例：国际法成果风采

VCLT第31条第3款规定：“应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。”2012年，ILC决定在2008年、2009年先后设立“条约随时间演变”专题及其研究组的基础上，以“与条约解释相关的嗣后协定和嗣后惯例”为题继续开展研究。这是该委员会成立以来，首次就条约解释问题成立的专题研究组。其主要原因，其一，条约法发展的需要。如该问题的最初提案所言：“当重要的条约，特别是1945年后的造法条约到达一定阶段，它们运作的环境与当初缔约时的环境已大不一样。所以，有些条约的规定和可能需要重新解释，甚至非正式修改。这可能涉及技术性规则以及更普遍性的实质性规则。”⁽⁸⁴⁾其二，条约解释规则的完善。“嗣后协定与嗣后惯例是作为国际法特征的解释手段。适用这些手段的方式，尤其是其他解释手段相关性尚未得到充分研究，而在不同的争端解决机构却已得到不同的适用。”⁽⁸⁵⁾因此，有必要从条约解释的实践中总结一些“一般性结论或准则……为解释和适用条约者提供一个参照点”⁽⁸⁶⁾。2016年6月ILC一读通过的该专题13项结论草案体现了这一宗旨。⁽⁸⁷⁾

在近二十多年来条约解释的国际法实践中，究竟碰到哪些因缔约环境发生变化而需要适用嗣后协定与嗣后惯例加以解释的条约？不同的国际裁判机构适用，存在哪些不同，因而需要协调？值得探析。

首先，应注意在起草VCLT时，条约解释的最初款项（第71条第2款）就将“与条约有关的当事国嗣后惯例”作为解释的上下文。⁽⁸⁸⁾对该款项的评注认为：“这一解释手段的利用在国际裁判机构，尤其在世界法庭［即ICJ——本书注］的判理中早已确立。”⁽⁸⁹⁾该公约最后草案第27条（即签署本第31条）第3款（a）、（b）项将嗣后协定和嗣后惯例分列为解释条约的上下文，该款项的评注指出：“在缔约后达成的关于某条款解释的协定代表了缔约方的真实解释，因而就该条约解释而言须加以解读……确立当事方对某条约解释的谅解之嗣后惯例应作为与解释性协定并行的真实解释手段纳入第3款。”⁽⁹⁰⁾可见，将嗣后协定与嗣后惯例作为条约解释的必要上下文，这本身不是一个新问题。

其次，可重点考察在VCLT签署之后，ICJ如何适用该公约第31条第3款（a）、（b）项，相比之前的实践而言，究竟发生什么因缔约环境发生变化而需要适用嗣后协定与嗣后惯例解释条约的新问题。《条约解释相关的嗣后协定与嗣后惯例第一次报告》将“注重演进的解释”作为仅次于“条约解释之通则与方针”之后的问题，可见其在该报告中具有的突出地位。该报告在讨论这个问题时列举了ICJ若干案件，⁽⁹¹⁾倾向于对一项条约进行注重演进的解释时以缔约方之间的嗣后协定和嗣后惯例为指导，而非将注重演进的解释作为独立的解释资料。其中列举的典型案件之一“航行及有关权利争端案”涉及1858年当事国的双边条约“商业”一词的解释。ICJ认为：“缔约方在某条约中采用通用性术语，必然早已意识到该术语的含义很可能会随时间演变，并且在该条约生效很长时间或‘持续时间’的情况下，作为一项基本规则，必须假定缔约方有意使这些术语具有演变的含义。”⁽⁹²⁾因此，当事国对于该条约的“商业”有关实际做法的认可作为嗣后惯例，将支持该术语的演变含义解释。即便不以嗣后惯例为依据解释，该通用性术语的含义本身也可能随时代变化而产生演变的意义。然而，该案与ILC相关提案强调的1945年以来“造法条约”无关。近二十多年来，ICJ的其他所有判决与咨询意见也没有涉及1945年以来“造法条约”的演变含义。⁽⁹³⁾因此，将ICJ在近二十多年来的个别案件涉及双边条约中通用性术语的演变含义解释，尝试作为适用该公约第31条第3款（a）、（b）项的一般做法来论证，所得出的结论：“缔约方之间的嗣后协定和嗣后惯例可指导一项条约进行注重演进的解释”，⁽⁹⁴⁾依据显失充分。实际上，“航行及有关权利争端案”在展开演进解释时，也没有依据VCLT第31条第3款（b）项。

再次，以WTO争端解决机构适用嗣后协定与嗣后惯例解释条约的实践与ICJ的比较为例，进一步探析国际争端机构有关的适用是否不同，因而需要及如何协调？

如前所述，自1994年ICJ在“领土争端案”中明确VCLT第31条的条约解释通则为习惯国际法，稍后，1996年WTO争端解决机构在“美国汽油案”中也明确该解释通则具有习惯国际法的地位，并援引“领土争端案”作为依据之一。近二十多年来，WTO争端解决积累了更多的条约解释实践经验，尤其是上诉机构集中审理涉案条约解释的争议，其中不乏涉及适用嗣后协定与嗣后惯例，解释条约的案件，且适用与否，依案情酌定。(www.xing528.com)

比如，在“欧共体香蕉案之三（21.5）”中，上诉机构明确：“我们认为根据WTO协定第9条第2款所作多边性质的解释可以作为适用VCLT第31条第3款（a）项有关条约解释的嗣后协定。”⁽⁹⁵⁾但是，涉案豁免决定不是旨在以协定方式修改现行规定的解释或适用，而只是增加或修改某适用协定或减让表的义务，因而不属于此类嗣后协定。在“秘鲁农产品案”中，上诉机构也否认危地马拉与秘鲁之间《自由贸易协定》（FTA）是VCLT第31条第3款（a）项下有关解释涉案WTO农业协定条款的嗣后协定。⁽⁹⁶⁾又比如，在“日本酒税案”中，上诉机构强调：GATT缔约方与WTO争端解决机构通过的报告均不构成VCLT第31条第3款（b）项下“特定案例中的嗣后惯例”。⁽⁹⁷⁾

在适用VCLT第31条第3款（a）项的案例中，如“美国金枪鱼案之二（墨西哥）”，上诉机构认为，就该案所涉《技术性贸易壁垒协定》（TBT）第2条第4款的解释而言，由WTO全体成员代表组成的TBT委员会及其协商一致通过的决定，如2000年《有关TBT协定实施的第二次三年复审》是“TBT协定缔结嗣后通过的.……该决定标题明确事关‘该协定第2条第5款和附件3的国际标准、指南和建议的发展原则’。……然而，该决定在特定情况中可否起到解释、适用TBT协定的术语或条款，取决于其对于有关术语或条款的解释、适用‘特定关联性’（bears specifically）程度”⁽⁹⁸⁾。这一认定嗣后协定的“特定关联性”可追溯至“欧共体香蕉案之三（21.5）”上诉机构报告。该报告基于ILC对VCLT第31条第3款（a）项的评注，即，将该条款规定的嗣后协定“作为结合上下文进一步考虑的解释之可信要素”，认为：ILC由此将该条款的嗣后协定解读为“与某条约解释特定关联的协定”。⁽⁹⁹⁾

在“美国丁香烟案”中，上诉机构也强调了认定嗣后协定的“特定关联性”，指出该公约第31条第3款（a）项未确定“当事国嗣后协定”应采取何种形式，此类协定“从根本上是指实质而非形式”，由此判断涉案《多哈部长决定》第5.2段明文提及TBT协定第2条第12款关于“合理间隔”的用语，并将之界定为“通常不少于6个月的期限，除非这对于实现某技术法规之合法目的是无效的”，这具有条约解释的“特定关联性”。⁽¹⁰⁰⁾

可见，WTO争端解决上诉机构从实质上判断某一嗣后协定是否与被解释条约有“特定关联性”。至少在这一方面，同ICJ甄别嗣后协定的做法相比，十分类似。比如，在“卡西基里/塞杜杜岛案”中，ICJ否认当事国之间于1984—1985年期间达成任何与涉案1890年条约的适用、解释有关的嗣后协定。⁽¹⁰¹⁾ILC“与条约解释相关的嗣后协定和嗣后惯例”专题报告也认为该判决依据的是“不具有关联性”，⁽¹⁰²⁾“无论如何，只能通过认真考虑当事国集体意见之表达是否以及在何种程度上意在‘涉及条约解释’，才能确定这一表达所具有的确切意义。”⁽¹⁰³⁾因此，不同国际裁判机构的做法并没有像该专题特别报告员所断言的“在不同的争端解决机构却已得到不同的适用”⁽¹⁰⁴⁾。

诚然，ILC通过专题研究，全面梳理迄今有关条约解释的嗣后协定与嗣后惯例方面的国际法实践，旨在完善条约解释的规则，总结一些“一般性结论或准则……为解释和适用条约者提供一个参照点”⁽¹⁰⁵⁾，还是非常有意义的。实际上，本书也是结合国际法相关实践，探析条约解释的若干理论问题，以求为国际社会不断完善条约解释的规则，努力贡献中国学者应有的智慧，并期待此类研究更具客观性、科学性。