如同ICJ,WTO争端解决机构将涉案国内法及其解释作为事实问题。1926年PCIJ在“波兰上西里西亚的某些德国人利益案”中指出:“从国际法以及作为国际法机构的国际法院来看,国内法只是国家意志的表达并构成其行为,如同作出法律决定和行政措施。国际法院肯定不会被要求解释波兰法本身;但是,国际法院完全能够在适用该法时,判决波兰所为是否符合维也纳公约下应当对德国承担的义务。”(75)这一对待国内法的立场为以后ICJ等国际裁判机构沿袭至今。上诉机构在“印度专利案”中明确:“国内法可作为事实证据,并提供国家实践的证据。然而,国内法也可以构成是否履行国际法义务的证据。”(76)
问题在于WTO争端解决的个案均涉及作为事实的国内法审查,同样可能需要解释。此类国内法的解释是否得当,可能影响专家组对其审议的事项所作评估的客观性,从而作为上诉的法律问题。值得探析的是,上诉机构复审的专家组所作法律解释中是否包含国内法解释?
比如,在第一起上诉案件“美国汽油案”中,上诉机构推翻了专家组关于美国《汽油规则》中的“基准建立规则不符合GATT第20条(g)款的例外”这一“法律上是错误的”认定。(77)这是上诉机构通过适用VCLT第31条,纠正该案专家组最主要的法律错误。上诉机构对GATT第20条(g)款的解释与相关美国国内法的解释密切相关。上诉机构指出:“基准建立规则作为整体(即,与国内炼油厂商的基准建立有关的条款,结合汽油合成厂商与进口商的基准条款)须联系《汽油规则》其他条款规定的‘不降低’要求。这些条款假如完全脱离作为其上下文的该规则其他条款,就本身而言作严格审查,将很难理解。不论是单个或法定的基准建立规则,其制定均旨在依据‘不降低’要求,允许仔细检查及监控炼油厂商、进口商与合成厂商的履行水准。没有某些基准,此类检查就不可能,《汽油规则》旨在稳定并实现防止超过1990年空气污染程度的目标,以免该目标的实现受到实质性妨碍。不应由于专家组关于该基准建立规则与GATT第3条第4款相抵触的认定而否定该基准建立规则与《汽油规则》‘不降低’要求之间关联性。”(78)显然,这包含了对美国相关国内法的解释,并且类似于条约解释。
不过,上诉机构在“印度专利案”强调:“专家组并不像[条约解释]‘那样’解释印度法律,而是仅仅为决定印度符合TRIPS协定与否对印度法律进行审查。”(79)也就是说,对国内法的审查、解释是涉案国内法与WTO有关协定“相符性”的法律问题,而非法律解释。(www.xing528.com)
须进一步探析的是:如果上诉机构复审专家组的此类法律问题包含了涉案国内法的解释,那么有无规则可循?通览迄今所有上诉报告,很难发现协调一致的规则。比如,迄今作为被上诉方的美国涉案近60起,(80)其中不少案件涉及对美国国会立法本身的审查。“美国1916年法案”(81)和“美国拨款法案”(82)就是典型。前者的争议焦点在于该反倾销法是否属于美国立法机关授权行政机关“自由裁量”(discretionary)实施的法律。上诉机构同意专家组的否定性解释,认为该法规定的民事程序由私人提起,法院必须适用该法予以受理,而刑事程序虽由司法部酌定提起,但仅此不足以使该法成为“自由裁量”实施的法律。后者围绕美国综合拨款法第211节是否与商标权有关而展开。上诉机构也同意专家组对该法与商标权有关的肯定性解释,认为:“第211节(a)(1)款虽不确定谁拥有某一商标,但在特定情况下可以确定谁不拥有该商标。对我们来说,这足以使第211节(a)(1)款成为就性质而言是与商标及商号所有权有关的措施。该措施的文本支持了这一解释。正如我们所看到的,第211节(a)(1)款含有特别提及所有权的短语,即‘曾用于被没收之商业或资产的商标、商号或商业名称……,除非经该商标、商号或商业名称原始所有人或其善意的利益继承人之明示同意。’”(83)前者侧重从法律实施的角度审查,后者结合法律文本的用语解释,并无类似条约解释的规则可循。
可见,上诉机构所审理的专家组报告中主要为条约解释的法律解释,完全不同于作为“相符性”法律问题所涉的国内法解释,而且,此类国内法的解释没有、也无必要遵循类似条约解释的规则。简言之,这不属于条约解释的范畴,因而也不在本书第三篇有关章节的研究范围内。
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