条约解释的国际法及法律解释意义比较

WTO争端解决上诉机构在二十多年审理中作出的报告近150份（含执行复审案），平均每年约7份；⁽⁵⁹⁾相比ICJ七十多年来的“实质”（merits）判决及咨询意见140多份，平均每年约2份，⁽⁶⁰⁾前者的实践更加丰富多样。这些上诉机构报告所涉法律解释除个别为适用一般国际法的原则及复审执行案的特殊问题，均为条约解释本身。如前所述，国外学者已发表有关上诉机构条约解释的专著，但切题的内容相对较少。⁽⁶¹⁾国内尚无相关专著。有关研究有待于全面、深入开展。

根据DSU第3条第2款，WTO争端解决的条约解释旨在澄清适用协定的有关条款，因此，上诉机构报告的法律解释大多数是对条约本身的解释。但在“欧共体荷尔蒙案”，针对欧共体辩称预防原则已是国际法的一般习惯规则或至少是一般法律原则，据此解释SPS协定第5条第1款、第2款，意味着WTO成员在进行风险评估时可采取预防措施，专家组认为该原则的习惯国际法地位未定，且不能以此作为论证成员抗辩其违反该协定义务的国内涉案措施的依据。这是专家组所作的法律解释。

上诉机构对之表示赞同，指出：“第一，该原则未被写进《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS）协定作为对违反该协定义务的成员措施之抗辩依据。第二，在SPS协定第5条第7款中确实发现有所反映预防原则。……明确承认的是WTO成员有权确定其卫生保护的适当水平，这也许高于（即，更谨慎）现行国际标准、指南或建议。第三，专家组在决定成员维持特定的SPS措施时是否有‘充分的科学证据’时，应看到负责任的政府都会基于谨慎预防，考虑对于人类健康的风险。然而，最后应强调预防原则本身缺少清晰的文本依据，因而提示专家组不适用条约解释的通常（即，习惯国际法——本书注）原则解读SPS协定的条款。”⁽⁶²⁾可见，上诉机构对专家组的法律解释所涉及的该原则与SPS协定关系作了进一步阐述，即，预防原则的含义（对风险采取更谨慎预防的做法）及其与SPS协定有关条款的联系（在该协定第5条第7款有所反映）。但是，该协定第5条第1款、第2款没有将该原则纳入。这一阐述与条约解释有关，但不是对SPS协定第1款、第2款本身的条约解释。在逾百件上诉机构的报告中，这是个别情况，但至少说明DSU第17条第6款所说的“法律解释”包括对一般法律原则的解释，其范围大于条约解释。

根据DSU第17条第6款，凡是WTO争端解决专家组报告所涉法律问题和法律解释，经当事方提起上诉，均在上诉机构复审范围内，包括根据DSU第21条第5款由原专家组审理执行裁决引起争端解决案（21.5案）的报告。此类21.5案上诉机构报告有一些特殊的法律解释问题。

比如，在“欧共体床单案”（21.5案）中，原专家组曾裁定印度有关欧共体未能适当考虑SCM第3条第5款所要求的可能引起国内产业损害的“其他因素”之主张，缺乏初步的证据。印度在该案上诉时，对这一裁定未提出异议。但是，印度在提起执行争端解决时又提出了同样的主张，原专家组同意欧共体的初步裁定请求，以DSU第21条第5款未给予印度“一事再理”（second chance）的机会，对印度的主张不予审理。印度请求上诉机构推翻原专家组的这一认定。上诉机构指出：“首先须确定第21条第5款程序的主题。”⁽⁶³⁾“主题”（subject-matter）不是该条款采用的“事项”（matter）一词，但实质含义等同。这表明上诉机构不仅仅解释该条款，而且更重要的是以WTO争端解决的实践为指导。“如同原争端解决程序，第21条第5款程序的‘事项’包括两个要素：系争的具体措施与申诉的法律依据（即，主张）。如果某一主张质疑不是‘应执行的措施’，则该主张不可在第21条第5款程序中提起。”⁽⁶⁴⁾这是该条款的原意。不同于先前执行复审的案件涉及原争端解决系争的具体措施相同而申诉方提出新主张，印度在该21.5案提起的具体措施和主张与原争端解决的事项完全一样。既然印度在原争端解决中放弃了对专家组有关该事项的裁决提起上诉，该裁决相关专家组报告连同上诉机构报告一旦通过后，该事项的争端就解决了，印度不可在21.5案再提起该事项。上诉机构对这种“一事不再理”原则的阐述不是严格意义上的条约解释，而是含义更加宽泛的法律解释。

上诉机构报告所列的问题主要与条约解释相关。在上诉机构复审的最先两起案件报告中援引了VCLT第31条、第32条，分别明确其习惯国际法的地位。⁽⁶⁵⁾值得注意的是，在第一起案件中，专家组报告也援引了VCLT第31条第1款的解释通则，⁽⁶⁶⁾但是，上诉机构认为专家组在解释GATT第20条例外款项时“忽视了条约解释的基本规则”⁽⁶⁷⁾，为了加以纠正，故而援引并阐述了该公约的条约解释规则。(www.xing528.com)

此后，除了在第二起复审案件中进一步说明该公约第32条的补充解释规则也具有习惯国际法的地位，在第三起至第七起复审案件中，⁽⁶⁸⁾上诉机构虽对涉案协定条款作了一定的条约解释，但根本未提及该公约。直到第八起复审案件——“印度专利案”，也是为了纠正该案专家组对该公约第31条的错误适用，上诉机构进一步明确依据DSU第3条第2款适用VCLT的解释规则所应遵循的基本原则，即，旨在澄清有关适用协定的现有规定，“并且必须既不增加，也不减少《建立WTO协定》规定的权利与义务”。⁽⁶⁹⁾

之后4份上诉机构报告也未提及该公约。在第十三起复审案件——“阿根廷鞋类案”中，上诉机构指出该案专家组过度依赖“以往GATT实践”而没有依据VCLT第31条的条约解释通则，“参照1994年GATT之目及宗旨，在其上下文中对第2条的术语通常意义展开分析”，⁽⁷⁰⁾并相应作了一定的条约解释。

可见，在WTO争端解决的早期，上诉机构不是为论证该公约的条约解释规则具有习惯国际法的地位而加以援引，而是“有的放矢”，为了纠正专家组适用该公约的错误或忽视，履行DSU第3条第2款及其他条款赋予WTO争端解决机构，尤其是新设的上诉机构之职能，正确适用该公约的解释规则，厘定涉案WTO成员的权利与义务。或许日益认识到条约解释对于争端解决的重要性，争端当事方越来越重视在其陈述及听证时加强对涉案条约的解释，这也促使专家组和上诉机构更多地对条约解释提出其看法。

即便如此，很多上诉机构报告虽解释有关协定条款，且按词典含义等文本解读的方式，乃至演进的方式解释，但并未援引VCLT的解释规则。比如，1998年在“美国虾案”中，上诉机构借鉴ICJ的条约解释经验，采用演进的方式，即“参照国际社会对于环境保护和养护的当代关心”解释GATT第20条（g）款的“自然资源”这一通用术语。⁽⁷¹⁾尽管实际上这依据了“当事国嗣后实践”（如《建立WTO协定》序言“应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境……”），但是，无论上诉机构还是其援引的ICJ判例本身既未明确提及VCLT，更未涉及习惯国际法的问题。⁽⁷²⁾如果根据上诉机构在“美国汽油案”中的做法，应明确援引DSU第3条第2款，可是，在“美国虾案”中采用演进的解释方式，却回避了该条款。

有意思的是，时隔十多年，上诉机构在2009年“中国出版物与音像制品案”中对“音像制品”和“分销”这两个中国《服务贸易承诺表》带有通用含义的术语采用演进的方式解释，但明确“必须按照国际公法解释惯例加以解释”⁽⁷³⁾，并援引了同年7月ICJ在一起案件中依据VCLT有关条款对涉案条约的通用术语“贸易”所作演进的解释，作为印证。⁽⁷⁴⁾