条约解释的国际法 (上/下)：习惯国际法的影响

如上所说，国际法院在1994年“领土争端案”第一次明确VCLT编纂的条约解释规则具有习惯国际法的地位。近二十多年来国际裁判机构大量适用这些规则的丰富实践使得有些学者断言：其习惯国际法的地位“已不再受到任何挑战了”⁽²⁵⁾。然而，基于上文对国际法与国内法上的条约解释之区别，有必要对两者意义上的这一习惯国际法地位作进一步探析。

ILC在2015年《关于确认习惯国际法的第三份报告》中指出：“习惯国际法是被接受为法的一般实践，是由行为及其密不可分的法律确信一起形成并体现于其中。正如国际法院反复强调，‘不仅有关行为必须等同于确定的实践，而且这些行为是这样，或以这样的方式进行，以致是确信这种实践成为要求这样做的义务规则之证据。’习惯国际法的这两个构成要素已经被称为‘不仅是两个并列项，而且更是同一现象的两个方面：以某一方式在主观上得以实现或接受的行为。’”⁽²⁶⁾此类行为首先和主要的是国家行为，但是，“国际组织的职能行使肯定也与习惯国际法的认定有关。”⁽²⁷⁾

根据这一报告的看法来考察，首先，从VCLT的编纂来看。自1949年国际法委员会第一次会议决定最优先编纂条约法，⁽²⁸⁾至1966年，先后有4位特别报告员，其中，前三位特别报告员布赖利尔、劳特派特和菲茨莫里斯的历次报告及起草的公约或法典均未包括条约解释的规则。他们的首份报告虽分别提及拟定条款包括条约解释，⁽²⁹⁾但其后续报告并无任何有关条约解释的款项。⁽³⁰⁾前三位特别报告员未完成条约解释规则的编纂这一事实表明：至少他们还无法确认已有国际法实践中有关条约解释的习惯国际法。第四位特别报告员沃尔多克于1962年就任后，直到其1964年的第三份报告，基于条约的解释为编纂完整的条约法公约之不可缺少组成部分，遂以1956年国际法学会关于条约解释的决议与菲茨莫里斯于1957年发表的有关论文为基础，初步提炼了若干条约解释的规则，⁽³¹⁾并同时指出：“调整条约解释的国际法规则之实用性，乃至其存在仍是不无争议的问题。”⁽³²⁾在这样的情况下，即使被纳入起草条款的条约解释规则，当然也谈不上具有习惯国际法的地位。沃尔多克在该报告中强调：“换言之，援引许多［解释］原则是自由裁量而非义务，且在某种程度上，文件的解释是艺术而非确切的科学。”⁽³³⁾可见，他本人似乎也对条约解释规则的国际法性质表示异议。其后根据各国政府对起草条款的评论或建议，沃尔多克所作的第五、第六份报告⁽³⁴⁾与ILC通过的条约法公约最终起草文本及评注⁽³⁵⁾都没有明确所编纂的条约解释款项具有习惯国际法的地位。

其次，从ICJ明确VCLT编纂的条约解释规则具有习惯国际法地位的过程来看。该公约于1969年、1980年先后签署、生效后，到1994年“领土争端案”，ICJ很长时间内一直没有提及该公约的条约解释规则，⁽³⁶⁾因而也无从谈起其习惯国际法的地位。1991年ICJ提及该公约的条约解释规则时，仍以不太确定的方式表示：“这些［条约解释］原则体现在VCLT第31条和第32条，它们也许在许多方面被视为既有习惯国际法的编纂。”⁽³⁷⁾在“领土争端案”中，ICJ第一次明确这些条约解释规则为习惯国际法时，仅限于该公约第31条，且未援引任何该法院及其前身国际常设法院的案例。⁽³⁸⁾此后，ICJ多次援引该案有关该第31条的条约解释规则具有习惯国际法地位的论述，⁽³⁹⁾并进一步先后明确第32条、第33条也具有同样地位。⁽⁴⁰⁾不应忽视的是，近二十多年来，ICJ反复地明确VCLT编纂的条约解释规则具有习惯国际法的地位，与同时期WTO争端解决机构在更为频繁的裁决中强调该公约的条约解释规则为习惯国际法，有着互动的关系。如前所述，尽管ICJ从未援引过WTO的有关案例，但是，1996年WTO争端解决上诉机构在其裁决的第一个案件中就援引了“领土争端案”，⁽⁴¹⁾作为认定VCLT第31条具有习惯国际法地位的主要依据。这对于ICJ随后不断强化其这一立场，起到了有力的支持作用。

可见，VCLT的条约解释规则被认定为习惯国际法与国际法院、WTO争端机构等在近二十多年来行使其国际组织的职能密不可分。换言之，虽然这一习惯国际法的地位在国际裁判机构的条约解释实践中，已无可争议了，但是，这只是在近二十多年来较短时期里发生的事。

认定习惯国际法的行为，首先和主要的是国家行为，因此，基于国际法与国内法上的条约解释之区分，下文对同期有关国家适用条约解释规则的情况作点力所能及（搜集有关国内法院的条约解释案例并非易事）的分析。(www.xing528.com)

从VCLT缔约国来看。迄今该公约缔约国为116个，约占联合国193个会员国总数的60%；其中，近二十多年来，加入的国家为39个，约占该公约缔约国总数的三分之一。⁽⁴²⁾可见，多数缔约国在1994年之前加入，且40%的联合国会员国尚未加入。总体上，近二十多年来，该公约的条约解释规则被认定为习惯国际法对于推动更多国家加入该公约的作用并不十分明显。诚然，某公约或多边条约的规定是否具有习惯国际法的地位，并不完全取决于缔约国多少，关键在于各国的国家行为如何。正如ICJ在“北海大陆架案”中指出：尽管该案当事国丹麦、荷兰分别与北海地区相向国家根据等距离原则划分各自大陆架，但是，相邻国家之间根据等距离原则划分的国家实践还不足以“证明根据等距离原则划分具有了习惯国际法的强制性”⁽⁴³⁾。因此，相关国家行为的充足性是习惯国际法得以确立的前提。

从有关国家适用条约解释规则的情况来看。如前所述，美国、英国和中国相关国内法的实践存在很大区别。以美国为例。1966年ILC二读通过条约法公约最后草案，美国表示极大不满。出席维也纳条约法会议的美国代表迈尔斯·S.麦克杜格尔（Myres S.McDougal）撰文激烈抨击：“ILC关于条约解释的最后建议中极大的缺陷及悲剧在于其坚持强调一种不可能和顽固的文本主义。”⁽⁴⁴⁾2004年，也就是ICJ明确VCLT的解释规则为习惯国际法之后十年，有学者回顾这些规则在美国法院的适用情况，作了如下结论：“尽管维也纳公约具有习惯法地位，美国法院却没有一贯地遵循该公约的解释框架。最高法院从未依赖该公约作为权威的法律渊源。”⁽⁴⁵⁾还有学者考察了美国国内法院近年来的若干条约解释判例，进一步肯定“［美国］最高法院本身未曾提及维也纳［条约解释］规则”⁽⁴⁶⁾。

比如，在2010年一起解释《国际诱拐儿童民事方面海牙公约》有关“监护权”（right of custody）规定的案件中，美国最高法院根据公约及相关国内法，加以解释。“‘条约解释如同法律解释，始于其文本。’本法院参照儿童法认定阿博特先生的权利，同时遵循该公约文本及结构以决定涉案权利是否为‘监护权’。”⁽⁴⁷⁾根据涉案国之一智利的《未成年人法》，阿博特先生享有共同决定他孩子居住国的权利，亦即父母任何一方不可单方决定该儿童的居住地。“该公约第3条（a）款规定监护权可以共同或单独行使，阿博特先生享有共同决定他儿子的居住国的权利可恰当归入共同监护权。正如该公约第5条（a）款界定的，该‘监护权’‘包括与照料儿童有关权利，特别是决定儿童居住地的权利’”⁽⁴⁸⁾“阿博特先生享有共同权利决定他儿子的居住国，允许他‘决定该儿童的居住地’。‘居住地’的用语包括儿童的居住国，尤其是参照该公约的明文宗旨是防止不法带出国境。即便‘居住地’仅指儿童居住国的地址，共同监护权也使阿博特先生有权‘决定’该所在地。根据《韦氏国际词典》（1954年第2版），‘决定’一词也含有‘确定或限定’的含义，这意味着阿博特先生享有共同权利确保他儿子不可生活在智利以外的任何地址。因此，该公约所保护的父母监护‘决定其孩子居住地的权利’包括了共同监护权。”⁽⁴⁹⁾可见，美国最高法院非常重视该公约的宗旨对于解释文本条款的作用。

这正是被认为是目的解释学派“最明确的表述”⁽⁵⁰⁾——哈佛《条约法公约草案》第19条（a）款的突出特点。该条款规定：“条约解释应参照其意在达成之一般目的加以解释。”⁽⁵¹⁾该判例不仅没有提及VCLT的条约解释规则，而且坚持美国一贯的条约解释立场。这只能说明：至少在未参加该公约的国家，这些解释规则尚未被其最高司法机关认定为习惯国际法。即便该公约的缔约国，比如中国，也鲜有披露适用VCLT解释规则的案例。

总之，从确定习惯国际法，应首先和主要的基于国家行为这一点看，VCLT的条约解释规则是否具有习惯国际法的地位，并非“已不再受到任何挑战了”⁽⁵²⁾。诚然，在国际层面上，各个国际裁判机构都已普遍认同VCLT的条约解释规则具有习惯国际法或国际法一般原则的性质，但是，在国内层面上，尤其从司法实践来看，还很难得出完全相同的结论。“作为一个实际问题。国内法院例行公事般接受VCLT原则作为解释的有用工具，但并不把它们作为正式拘束力的规则。”⁽⁵³⁾这似乎有悖于习惯国际法应有的普遍约束力，或许这就是现实的矛盾。基于国际法与国内法的条约解释之区分，本书第三篇将从国际层面的视角，限于研究条约解释的国际法实践，不涉及国内法院的条约解释。