世贸争端解决机构的条约解释方法

WTO是当今最主要的国际贸易组织。其前身是作为国际货物贸易协定的《关税与贸易总协定》（GATT）在长达约半个世纪的临时适用⁽¹²²⁾过程中，逐步演变而成的“事实上”（de facto）⁽¹²³⁾国际贸易组织。GATT第22条、第23条分别规定了该协定项下争端当事方之间磋商和第三方裁决的程序。⁽¹²⁴⁾这两项条款依然是如今WTO争端解决程序规则所遵循的基本原则。⁽¹²⁵⁾根据已故的两位研究GATT时期争端解决案例的美国著名学者约翰·H.杰克逊（John H.Jackson）教授和罗伯特·赫德克（Robert Hudec）教授的统计以及GATT秘书处的官方记录，“人们似乎可以合理地推断，自1948年GATT运行之后，历史上共受理过500多起争端。”⁽¹²⁶⁾

在已采纳的101起GATT争端解决专家组报告中⁽¹²⁷⁾，不乏涉及条约解释。比如，GATT历史上首起争端解决就是关于该总协定第1条第1款有关“任何费用”（charges of any kind）的解释⁽¹²⁸⁾，首起由“缔约方全体”（Contracting Parties）采纳的争端解决报告涉及该总协定第3条第2款的解释⁽¹²⁹⁾。1958年“意大利农机案”专家组报告明确指出：“意大利法律与总协定条款是否一致引起了解释问题”，并对GATT第3条第4款的英文、法文本用语的细微区别作了解释，认为两者的用语“影响”意味着“该条款的起草者旨在该第4款所涵盖的不仅是直接调整销售或购买的法律法规，而且是任何会改变在国内市场上的国产与进口产品之间竞争条件的法律法规。”⁽¹³⁰⁾在GATT时期的最后十年间，涉及条约解释的案件有所增多，包括“美国汽车弹簧案”（GATT第20条序言段和（d）款解释）⁽¹³¹⁾，“日本酒税案I”（GATT第3条第2款解释）⁽¹³²⁾，“加拿大鲱鱼鲑鱼案”（GATT第20条（g）款解释）⁽¹³³⁾，“欧共体甜点苹果案”（GATT第11条第2款（c）（i）项解释）⁽¹³⁴⁾，“美国糖案”（GATT第2条第1款（b）项解释）⁽¹³⁵⁾。

然而，GATT时期所有相关专家组报告几乎从未明确援引过VCLT的解释规则，只有在GATT时期最后一起“欧共体棉纱案”（在WTO成立后采纳）⁽¹³⁶⁾中，专家组在驳回巴西有关诉求时认为：“对于某一协定而言，只有3个缔约方的实践不构成VCLT第31条第3款（b）项意义上的条约适用的嗣后实践。”⁽¹³⁷⁾在该案中，欧共体也明确提及VCLT第31条和第32条作为涉案条约解释的依据。⁽¹³⁸⁾

总之，GATT时期的争端解决经常遇到涉案条约的解释，个别专家组报告实际上也采用了VCLT编纂的解释规则，认为应在条约的上下文中并顾及其宗旨，解释有关用语的通常含义或提及条约解释的嗣后实践，或借助GATT的起草史对有关条款加以解释，但是，仅有“欧共体棉纱案”间接提及VCLT解释规则。杰克逊教授也曾指出：“在一些GATT争端报告中，专家组提及这些规则，并至少在一起案件中甚至采用了VCLT的语言。”⁽¹³⁹⁾

诚然，按照《GATT的分析索引》⁽¹⁴⁰⁾的汇编，争端解决报告或多或少涉及对涉案GATT的具体条款解释，无论是否援引VCLT。“也许人们甚至可以说，在GATT时期已经发展了某种优先于更一般的国际法原则的条约解释法的特殊规则。”⁽¹⁴¹⁾可是，此类规则不甚清楚。杰克逊教授曾提及GATT时期发生过对VCLT第31条第3款（b）项下“嗣后惯例”（subsequent practice）的认定为“缔约方协定”（agreement of the parties）问题，认为：“如以后专家组效仿先前专家组，这可能增加该做法的证据。”⁽¹⁴²⁾这实际上是有关惯例的确立，而非解释规则的问题。杰克逊教授还曾指出：“根据VCLT规定，准备性工作只是解释性材料的辅助渊源，而且，只能在基本渊源不能解决问题时才能适用。不过，GATT的实践倾向于在必要时，会很快地利用准备性工作来解释。”⁽¹⁴³⁾这虽是对GATT时期条约解释实践的高度归纳，却很难说是某种“条约解释法的特殊规则”。国内学者限于GATT争端解决的案例编译或评析，鲜见对GATT时期条约解释问题的关注。⁽¹⁴⁴⁾

鉴于GATT时期实际采用VCLT解释规则的做法，尤其是人们认识到，明确条约解释规则，对于范围更广的WTO“一揽子协定”（single package of Agreements）适用中有关权利义务的澄清，具有极端重要性，DSU第3条第2款明确规定：WTO争端解决“根据国际公法的解释惯例澄清这些协定的现有规定”⁽¹⁴⁵⁾。这是VCLT问世之后首项如此规定的多边国际条约，尽管未直接指VCLT。

WTO第一起经争端解决上诉机构裁决的“美国汽油案”对该条款本身作了条约解释，认为：VCLT第31条第1款编纂的条约解释通则“已构成DSU第3条第2款所规定的‘国际公法的解释惯例’一部分”⁽¹⁴⁶⁾。接着，上诉机构又在“日本酒税案”（也称“日本酒税案II”）中进一步解释：VCLT第32条“起到解释的补充资料作用”的规则“也具有同样地位”。⁽¹⁴⁷⁾此外，两者均强调，VCLT解释通则的“一项必然结果是，解释必须应使条约相关所有款项有意义和有效”（有效原则）。⁽¹⁴⁸⁾这都为此后WTO数以百计争端解决的条约解释指明了方向。⁽¹⁴⁹⁾根据DSU第17条第6款，“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”，⁽¹⁵⁰⁾上诉机构担负着对WTO争端解决涉案条约解释的最终审查职责，为此，下文将概述其条约解释实践。⁽¹⁵¹⁾

在WTO成立后第一个十年（1995—2004年），上诉机构在许多案件中援引“美国汽油案”或“日本酒税案”关于VCLT解释规则的习惯国际法地位之论断，以支持其解释涉案条约的依据，或纠正专家组的解释偏差。比如，“印度专利案”（《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）解释）⁽¹⁵²⁾，“阿根廷纺织品与服装案”（GATT第2条第1款（b）项解释）⁽¹⁵³⁾，“美国虾案”（GATT第20条解释）⁽¹⁵⁴⁾，“危地马拉水泥案”（《反倾销协定》第17条第4款解释）⁽¹⁵⁵⁾，“欧共体电脑设备案”（减让表及GATT第2条第1款、第5款解释）⁽¹⁵⁶⁾，“欧共体家禽案”（《农业协定》第5条第1款解释）⁽¹⁵⁷⁾，“韩国乳制品案”（GATT第19条第1款（a）项解释）⁽¹⁵⁸⁾，“加拿大乳制品案”（《农业协定》第9条第1款（c）项解释）⁽¹⁵⁹⁾，“阿根廷鞋案”（GATT第19条等解释）⁽¹⁶⁰⁾，“加拿大专利期案”（TRIPS协定解释）⁽¹⁶¹⁾，“美国热轧钢案”（《反倾销协定》解释）⁽¹⁶²⁾，“智利农产品案”（《保障协定》解释）⁽¹⁶³⁾，“美国钢板案”（《反补贴协定》（SCM）解释）⁽¹⁶⁴⁾，“美国抵消法案”（《反倾销协定》和SCM解释）⁽¹⁶⁵⁾，“美国软木案之四”（SCM解释）⁽¹⁶⁶⁾。在这些案件中，上诉机构对涉案条约的解释都比较完整地适用了VCLT规则。

但是，上诉机构在部分案件中既未提及上述具有指导意义的判理（或提及对诸如产品“相同”性此类具体问题的解释指导意义，而非基本规则的指导意义），也多半不援引VCLT解释规则的具体条款（或仅以脚注提示VCLT有关条款），而径直解释涉案条约。在这种情况下，显然上诉机构认为，这些判理与VCLT解释规则已众所周知。比如，“巴西咖啡豆案”（SCM第32条第2款解释）⁽¹⁶⁷⁾，“欧共体荷尔蒙案”（《卫生与植物卫生措施协定》（SPS）第3条第1款解释）⁽¹⁶⁸⁾，“加拿大期刊案”（GATT第3条第8款（b）项解释）⁽¹⁶⁹⁾，“土耳其纺织服装案”（GATT第24条解释）⁽¹⁷⁰⁾，“加拿大飞机案”（SCM第1条第1款（b）项和第3条第1款解释）⁽¹⁷¹⁾，“韩国酒税案”（GATT第3条第2款解释）⁽¹⁷²⁾，“美国FSC案”（《农业协定》与SCM有关条款解释）⁽¹⁷³⁾，“欧共体石棉案”（GATT第3条第4款和第22条（b）款解释）⁽¹⁷⁴⁾，“美国1916年法案”（GATT第6条等解释）⁽¹⁷⁵⁾，“加拿大汽车案”（GATT第1条第1款解释）⁽¹⁷⁶⁾，“欧共体床单案”（《反倾销协定》第2条第4款第2项等解释）⁽¹⁷⁷⁾，“美国拨款法案”（TRIPS协定及其纳入的《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）解释）⁽¹⁷⁸⁾，“美国线管案”（《保障协定》解释）⁽¹⁷⁹⁾，“欧共体关税优惠案”（GATT第1条第1款与普惠制的解释）⁽¹⁸⁰⁾，“美国钢铁保障案”（《保障协定》解释）⁽¹⁸¹⁾，“美国软木案之五”（《反倾销协定》第2条第4款第2项解释）⁽¹⁸²⁾，等。

在上述第一个十年，WTO争端解决上诉机构承担了十分繁重的复审任务，审理了70多起上诉案（包括复审执行的上诉案），占迄今全部上诉案的一半以上，形成了其条约解释的基本做法，即，以条约文本为基础，依据权威英文词典等界定涉案条约用词的通常含义，⁽¹⁸³⁾充分结合相关的上下文以及条约目的及宗旨，加以善意解释，并在条约解释非常复杂时特别注意整合、贯通条约解释的各个方面，避免机械地适用VCLT第31条的解释习惯规则；如无必要，不作各种补充（VCLT第32条）或不同文本（VCLT第33条）的解释；亦可不援引VCLT而径直解释；条约解释不能增加或减少文本中的用语，最终达到澄清所涵盖协定的含义，既不增加也不减少有关权利与义务这一目的。这一做法总体上比较灵活。

值得关注上诉机构在初期阶段十分注意借鉴ICJ等国际裁判机构的判例，将条约解释的一般国际法适用于贸易争端解决。比如，“美国汽油案”援引ICJ“领土争端案”（1994年）、欧洲人权法院“戈尔德诉英国案”（1975年）和泛美人权法院“限制死刑咨询意见案”（1983年）；⁽¹⁸⁴⁾“日本酒税案”除援引“领土争端案”，还援引ICJ“卡塔尔与巴林海洋划界案”（1995年）和“海事安全委员会章程咨询意见案”（1960年），PCIJ“对《1919年有关雇佣夜间女工公约》的解释咨询意见案”（1932年）和“塞尔维亚与巴西贷款案”（1929年），“空运服务协定仲裁案”（1963年）；⁽¹⁸⁵⁾“欧共体荷尔蒙案”援引ICJ“核试验案”（1974年）和PCIJ“波兰军舰进入或在但泽港停泊咨询意见案”（1931年）等；⁽¹⁸⁶⁾“美国虾案”援引ICJ“纳米比亚（法律结果）咨询意见案”（1971年）和“爱琴海大陆架案”（1978年）；⁽¹⁸⁷⁾“韩国乳制品案”援引PCIJ“国际劳工组织对农业雇工条件的国际管理权限咨询意见案”（1922年），ICJ“安巴提罗斯案”（1953年）、“有关种族灭绝的公约保留咨询意见案”（1951年）和“在摩洛哥的美国国民案”（1952年）。⁽¹⁸⁸⁾(www.xing528.com)

然而，在进入第二个十年（2005—2014年），上诉机构碰到了一些更加复杂的条约解释问题。首先，2005年上诉机构裁决的“美国博彩案”⁽¹⁸⁹⁾第一次涉及《服务贸易总协定》（GATS）的市场准入减让表的条约解释⁽¹⁹⁰⁾。不同于先前案件所涉GATT关税减让表作为多边谈判的结果，其术语解释可参考WTO三种官方文本和作为条约的关税协调制度等⁽¹⁹¹⁾，GATS减让表（涉案减让表10.D中“体育”⁽¹⁹²⁾）是WTO成员的单方承诺，其术语解释依据该成员承认的唯一官方文本（如英文），且缺乏可参考的条约性文件，⁽¹⁹³⁾因而无论就涉案GATS减让表的用语本身含义，还是其各种上下文而言，乃至其目的及宗旨，均无法澄清其含义，上诉机构只得通过有关条约准备工作的补充资料确定其含义⁽¹⁹⁴⁾。2009年“中国出版物及音像制品案”又涉及GATS减让表的解释。⁽¹⁹⁵⁾上诉机构为了回应中国质疑“专家组未能采用条约解释的‘整体方式’”⁽¹⁹⁶⁾解释涉案GATS减让表第2.D节“视听服务”项下“音像制品的分销服务”，强调：“依据VCLT第31条编纂的习惯规则而进行的解释最终是整体的运作，应避免机械地分割为僵硬的各部分。”⁽¹⁹⁷⁾可见，上述第一个十年的争端解决实践形成条约解释的基本做法，同时也显现公式化倾向，尤其是机械适用VCLT第31条的僵化方式。上诉机构认识到这一倾向，故在“美国博彩案”之后的数个案件中开始强调条约解释的“整体方式”（holistic manner或approach）以及避免僵化的做法。

比如，2005年“欧共体鸡块案”上诉机构报告针对欧共体质疑专家组采用词典解释涉案关税减让表02.10项下“盐腌”（salted），参考涉案鸡块的产品“味道、质地等物理特性”作为所谓“事实性上下文”（factual context），有悖VCLT第31条时⁽¹⁹⁸⁾，指出：“在任何情况下，即便我们同意欧共体认为在解释‘通常含义’时不应考虑这些因素，它们肯定可作为‘上下文’。”⁽¹⁹⁹⁾该报告还特地援引了英国学者麦克奈尔（Lord McNair）《条约法》（1961年）中的观点，即，条约术语的通常含义必须考虑缔约方“基于相关情形的用语所表示”之意图。⁽²⁰⁰⁾上诉机构的这一解释显得格外灵活，一点也不拘泥于VCLT第31条规定的“上下文”本意以及前十年已形成的机械式条约解释步骤。然而，上诉机构并非自此一如既往地这样灵活解释，比如在2008年“中国汽车零部件案”中认为协调制度（HS）的分类规则作为条约解释“上下文”与减让表有关（“欧共体鸡块案”），却与GATT第2条第1款（b）项第一句话“费用”的解释无关。⁽²⁰¹⁾在欲突破先前解释的限制时，上诉机构旁征博引，乃至将麦克奈尔1961年著作的话也作为佐证，而为缩小其先前宽松解释的范围，则又回到严格的语义解释，强调普通关税必须在进口“之时”（on）征收。⁽²⁰²⁾

又比如，2009年“美国持续归零案”上诉机构报告⁽²⁰³⁾基于其在先前同类案件，尤其2004年“美国软木案之五”之后接二连三的美国被诉同类案件中⁽²⁰⁴⁾，已一再裁决欧美反倾销调查中采用的“归零”（zeroing）方法违反WTO规则，针对该案专家组质疑“有义务遵循”（be obviously incumbent on）上诉机构同类案件报告，尤其涉及“归零”的条约解释以及美国对《反倾销协定》第17条第6条（ii）项下“允许的”（permissible）条约解释的看法⁽²⁰⁵⁾，强调：VCLT“第31条和第32条的解释原则应以整体的方式予以遵循。解释的进行旨在使得条约款项法律上有效。某一用语或术语或许不只一个含义或意义提示，但是，孤立地确定此类词义仅是解释过程的开始，而不是得出结论……应切记条约解释是一个整体的运作，解释规则或原则在其中必须基于联系与互相加强的整体加以理解和运用”⁽²⁰⁶⁾。这样，条约解释的整体方式不仅适用于VCLT第31条，而且延伸到相关第32条。可以说，条约解释的所有规则或原则均应以整体方式加以运用。上诉机构甚至认为，“整体方式”不仅适用于条约解释，而且应采用于审查涉案措施。⁽²⁰⁷⁾

显然，2005年以后，在涉及更加复杂的条约解释的案件中，为了应对WTO成员或专家组的质疑，上诉机构试图进一步说明适用VCLT解释规则的方式，同时也为今后条约解释的实践提供某种指南。条约解释的“整体方式”并非仅要求解释的灵活性，而且也为了避免相悖的两种解释。

其次，《中国入世协定书》的解释也是上诉机构在第二个十年所遇到的棘手问题。2008年“中国汽车零部件案”的争端包括涉案措施是否违反作为该议定书一部分的工作组报告第93段，但未做相关条约解释。⁽²⁰⁸⁾2009年“中国出版物及音像制品案”首次涉及该议定书有关款项及工作组报告有关承诺的解释，⁽²⁰⁹⁾上诉机构推翻专家组“假定抗辩”（assumption arguendo）中国可援引GATT一般例外的裁决，经条约解释，裁定中国可依据该协定书第5条第1款援引GATT第20条（a）款。⁽²¹⁰⁾可是，“中国原材料案”上诉机构报告维持专家组裁定，即，以该议定书第11条第3款的例外限于约文明确列举的附件6和GATT第8条为由，驳回中国关于援引GATT第20条一般例外的抗辩，⁽²¹¹⁾并认为这正是以“整体方式”适用了VCLT的条约解释规则。⁽²¹²⁾随后的“中国稀土案”由此引起进一步的争议，乃至专家组个别成员发表有关“整体方式”解释涉案条约的不同意见⁽²¹³⁾，而上诉机构却回避对“整体方式”做进一步的说明⁽²¹⁴⁾。由此可见，对于《中国入世议定书》及其与GATT1994等WTO协定的联系的解释是WTO争端解决进入第二个十年后碰到的新问题，而相关实践也表明：上诉机构对于“整体方式”在条约解释中的运用尚无一贯的、清晰的说明。

再次，上诉机构审理新加入WTO的中国涉案争端解决，进一步强调演进的条约解释，尽管上诉机构在1998年“美国虾案”中最初论证其演进的解释方式，但是，无论其援引的ICJ判例还是其本身的解释均未援引VCLT规则⁽²¹⁵⁾，而在“中国出版物及音像制品案”中认为可采用演进的解释方法，并明确依据VCLT的“国际公法解释惯例”，其援引的同年ICJ判例也早已承认VCLT的条约解释规则为“习惯国际法”⁽²¹⁶⁾，从而使得这一解释方法被明确地纳入适用VCLT规则的范畴。

最后，上诉机构在若干重大案件中采用了VCLT第31条第3款（c）项的“体系整合原则”⁽²¹⁷⁾。ILC认为：该原则“要求争端解决机构——或谋求弄明白‘法律是什么’的法律工作者——确定有关方面引用的规则与案件相关的其他规则和原则的背景中的位置。在这一过程中，应互相对照具体的一旦成立即可用的来源，并根据‘幕后’的一般法进行解读”⁽²¹⁸⁾。也就是说，依照该第31条第3款（c）项，应将被解释的条约款项置于相关国际法规则的体系“背景”中加以解读。⁽²¹⁹⁾“体系整合原则”强调被解释的条约款项相关“外部的”国际法体系规则作为解释“上下文”的重要性。同样地，尽管“美国虾案”上诉机构报告援引UNCLOS等相关国际法拟作为解释GATT第20条（g）款“可用尽自然资源”之参考的上下文，但并无“体系整合原则”之用意，甚至未提及VCLT第31条第3款（c）项⁽²²⁰⁾，而是在2006年ILC根据ICJ的实践提出这一原则之后，上诉机构才明确加以适用。比如，“欧共体大飞机案”上诉机构报告援引这一原则，进一步指出：“在WTO这样多边的上下文中，为了解释WTO协定的某条款而须借助于非WTO规则，必须仔细平衡个别WTO成员的国际义务，同时确保采用一致和协调的方法解释对于全体成员而言的WTO法。”⁽²²¹⁾

又比如，“美国双反案”⁽²²²⁾上诉机构报告虽未完全认定，但倾向于ILC关于国家责任条款草案第5条等具有习惯国际法或一般法律原则的性质，因而属于VCLT第31条第3款（c）项下“相关国际法规则”⁽²²³⁾（适用“体系整合原则”），并且支持中国主张“协调”（harmonious）《农业协定》第9条第1款的解释与该案所涉SCM第1条第1款（a）（1）项的解释⁽²²⁴⁾（接近“整体方式”）。

总体上，WTO争端解决第二个十年所遇条约解释的若干新问题，或与中国涉案有关，或是中国涉案特有。除以上列举的中国涉案，还有“美国轮胎案”⁽²²⁵⁾，“中国电工钢案”⁽²²⁶⁾，“美国反补贴措施案”⁽²²⁷⁾，和“美国双反措施案”⁽²²⁸⁾等。上诉机构试图解决这些新问题的实践使得条约解释的规则适用，内容更加丰富、复杂，并打上了深深的“中国”烙印。⁽²²⁹⁾

自2015年以来，上诉机构的条约解释实践步入了第三个十年。近四年上诉机构复审案包括已结审“美国虾案之二”、“印度农产品案”、“阿根廷进口措施案”、“阿根廷金融服务案”、“中国不锈钢管案”、“秘鲁农产品案”、“欧盟紧固件案（21.5）”、“哥伦比亚纺织品案”、“印度太阳能电池案”、“欧盟生物柴油案”、“俄罗斯猪案”、“中国诉美国反倾销方法案”、“美国税收激励案”、“欧盟有脂饮料案”、“印尼进口许可制案”、“俄罗斯商用汽车案”、“欧盟大飞机案（21.5）”、“欧盟PET税案”和“印尼钢铁保障案”等18起。⁽²³⁰⁾正在审理“美国大飞机案（21.5）”、“巴西税收案”、“美国金枪鱼案之二（21.5）”、“韩国放射性核素案（日本）”、“美国反补贴措施案（中国，21.5）”、“韩国压缩阀案”、“澳大利亚香烟简包装案（洪都拉斯、多米尼加）、乌克兰氢氧化钠硝酸盐案（俄罗斯）”、“俄罗斯铁路设备案”、“美国超级压光纸案”等10起。⁽²³¹⁾近四年中国涉案仅4起，显著减少。不过，近期，中国诉欧盟“反倾销价格比较方法案”涉及《中国入世议定书》第15条的解释⁽²³²⁾和美国诉中国“农产品补贴案”等案⁽²³³⁾，涉及重大经贸及政治利益，上诉可能性较大。此外，2018年以来，美国单边贸易措施等引起中国起诉美国的案件激增，不排除今后可能进入上诉复审。⁽²³⁴⁾本书第三篇国际贸易法的条约解释专章将重点评析上诉机构的有关实践。