网络众筹法律风险防控：解析房地产众筹的风险

由于房地产众筹在中国的发展时间尚短，因此还存在不少问题。对于“投资理财产品型”众筹，该模式实际上就相当于炒房、炒黄金等，一旦标的物贬值，投资者不但无收益，甚至可能亏本；“营销推广型”众筹则不具备推广的条件，只是运用了众筹思维的营销噱头，并不能发挥众筹的真正优势；而“合作建房型”众筹的模式和非法集资较为接近，界定比较困难，因此可能会承担一系列法律风险。现在的股权类众筹网站均是通过邀请特定用户线下沟通然后决定是否投资的模式，主要是通过规避“社会公众即社会不特定对象”。我们认为，房地产众筹无法在中国全面铺开、房企不敢贸然跟进的最主要原因仍然是法律缺失。在我国现有的法律框架下，房地产众筹还存在一定的法律风险和障碍，其效果具有不确定性。

（一）民事法律风险

例如，碧桂园以上海嘉定项目“1m2”作为众筹单位开展众筹，楼盘完成后投资者就拥有了某一套楼房整体或部分的权益。投资者可以选择将众筹权利转为产权、直接拥有住房，或委托开发商卖房后转成收益权，投资者可以参与项目开发的全过程，还可以获得份额转让、优惠购房和项目分红等多重收益。但在现有法律框架下，我们认为该款房地产众筹产品的设立存在诸多不确定性。

碧桂园与平安推出的此款房地产众筹产品以房屋产权或一定回报作为回馈，类似为实物众筹。但由于其为房地产众筹，就不得不面临房地产相关法规的限制。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条和《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》第5条、第6条的规定，商品房预售的条件是房地产开发企业取得预售许可证。

如果房地产开发企业没有取得预售许可证就与购房人签署认购合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。该合同应属无效。碧桂园和平安没有说明其推出的众筹产品项目处于房地产开发的何种阶段，是否已经取得预售许可证。若在取得预售许可证前向投资者众筹，该产品存在被认定为非法销售房产的风险。因此，也存在认购合同被认定为无效甚至碧桂园被房屋主管部门处罚的法律风险。

除了以上法律风险外，该众筹产品在操作上还存在一定的不确定性。该房地产众筹以“1m2”为众筹单位，虽然体现了众筹“投资者众，投资金额小”的特点，但又面临在不限定众筹单位认购数量的情况下，会产生单个投资者认购一份或数份众筹单位的情形，该情形与合法有效的法律效果相悖。我国共有制度包括两种：共同共有和按份共有。前者主要是夫妻共同共有房屋，后者是按照份额享有房屋所有权。如果依据按份共有的模式，那么按份共有人只能按照自己享有的份额享有特定部分的权益，而不是全部产权所享有的占有权、使用权、收益权和处分权。这种权利被稀释的具体表现就是：针对同一物业，如果有持有人想转手，但其余持有人不同意，如何解决？如果部分持有人缴纳了购房款，但也有部分购房者由于资金问题不缴纳或未准时缴纳房款，开发商将如何处理、协调该房源？此外，如果换之以按房屋空间划分产权，各产权人对空间的划分几乎不可能明晰。

而按照目前房地产开发的规划情况，一套房屋的建筑面积一般为50m2以上。如果投资人选择转为产权人，一套房屋可能会出现数十位产权人。届时，因各物业存在楼层、户型、用途、面积等方面的差异，如何确定投资人所持产权的位置，房屋产权登记部门是否会对一套房屋有数十位产权人提出异议，每套房屋的数十位产权人间如何行使所有人权力进而实现收益，将考验碧桂园和平安的运营者智慧。

如果投资者选择通过物业收益权的形式取得回报，届时出售或出租物业后分配房款或租金，或部分投资者将众筹份额转让给第三方，则众筹份额实质成了收益权的出让。根据民法总则及物权法的规定，权利人对其合法拥有的财产享有占有、使用、收益、处分的权利，获取收益属于财产权的一种权能。但由于我国现行有效的法律、法规对收益权是否可以转让并未进行规定，实践中存在较大争议，并不排除收益权转让行为在个案中被认定为无效的风险。

从便于操作的角度而言，比较理想的方式是碧桂园在众筹期限届满后由开发商向投资者支付其众筹本金和预期收益，回购其众筹份额，投资者实现退出。但这种模式实质上是借贷行为，如果发生在企业之间，存在被认定为无效的法律风险。(www.xing528.com)

（二）刑事法律风险

众所周知，众筹法律风险中，最关键的是公众性规避。虽然2010年12月13日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”但是我国刑法甚至整个法律体系都是建立在“重实质正义”的基础上的，如果有人恶意将陌生客户加入朋友圈，然后进行宣传诱导，在满足其他要件基础上，可构成非法吸收公众存款罪等罪。加之，对微信朋友圈的理解也有不同的司法解释——究竟是私人交流还是公共场合？这有待更多案例印证。

为此，应加强众筹行业的立法与监管。众筹立法不仅要“破旧”，还要“立新”。主要是因为众筹行业确实存在较多“新”风险。典型如股权众筹，内生性风险包括：（1）投资者参与筹码较大，普遍超万元；（2）筹资企业基本都是早期小微企业，抗市场风险和行业风险能力弱；（3）筹资企业信息披露简单粗糙，投资者与筹资者息极其不对称；（4）投资回报周期长，投资者退出渠道少；（5）很多参与股权众筹的投资者并不是专业投资人，缺乏估值、投资与投后管理能力，风险判断与抗风险能力弱；（6）很多非专业投资者抱着买原始股暴富的心态参与。上述风险，目前尚不可能完全消除。但至少应该做好征信工作，筹资企业应该做到充分的信息公开，众筹平台应该做到充分的投资风险教育与提示，以充分保护投资者的利益。

（三）房地产众筹如何规避法律风险

针对以上分析，想要规避这些潜在的风险，房地产众筹首先应根据国家房地产总体政策与市场经济活动现状，将房地产预售制度和不可割裂销售原则与众筹的有效性结合起来。

与此同时，应构建起合格投资者保护机制，区分众筹类型实施注册备案和实质审批，加强对众筹平台的监管；应建立项目审核的标准化评判体系，保护投资者的利益。

此外，做好投资者投资资金的监管，防止资金被挪用或挥霍，对于控制众筹产品的风险也尤为重要。

所以说，在“互联网+”的大环境下，相较于传统的投融资模式，房地产众筹拥有极大的发展空间，值得期待。但在我国现有的法律框架下，房地产众筹还存在一定的法律风险和障碍，其效果具有不确定性。在维护创新、鼓励创新的前提下，需要金融界、法律界等人士的共同努力去完善众筹的规则，解决房地产众筹的法律障碍，建立符合中国特色的房地产众筹法律体系，将对我国经济发展产生深远影响。