网络众筹法律风险及防控

作为一种新兴的金融融资模式，无疑面临着多种法律风险，例如非法吸收公众存款、集资诈骗、股权代持的风险、资金用途监管不力风险、诉讼程序中电子证据的认定风险、知识产权纠纷等多方面问题。然而社会及媒体普遍担忧的股权众筹的违法风险，其实并非完全由于此种创新领域的商业模式本身存在违法的风险，其风险的产生跟整个社会的诚信体系、商业形态和市场秩序等多个方面的问题息息相关。如果从哪一种商业模式更加容易引发道德风险来判断其法律风险、来制定监管政策，那无疑会扼杀创新，所以应该理性分析和看待互联网金融领域的股权众筹。我们应当看到其中的法律风险，找出合理的法律应对措施，才是解决这种金融创新模式不断壮大的根本途径。

（一）民事法律风险

1.存在投资合同欺诈的风险

股权众筹实际上就是投资者与融资者之间签订的投资合同，众筹平台作为第三人更多的是起居间作用。我国的股权众筹多采用“领投+跟投”的投资方式，由富有成熟投资经验的专业投资人作为领投人，普通投资人针对领投人所选中的项目跟进投资。但是，如果领投人与融资人之间存在某种利益关系，便很容易产生道德风险问题，领投人带领众多跟投人向融资人提供融资，若融资人获取大量融资款后便存在极大的逃匿可能或以投资失败等借口让跟投人尝下“苦果”。

2.违约风险

在互联网金融平台进行交易撮合时，主要根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录等信息评价借款人的信用。一方面，此种证明信息极易造假，给信用评价提供错误的依据；另一方面，即使是真实的材料，也不免存在片面性，无法全面地了解借款人的信息。如果以债权形式进行融资，那么出借人面临最为突出的风险是借款人违约，即债务人不能清偿到期债务而导致的损失，若加之其所提供的身份证明等资料存在造假，出借人将面临诉讼无门的困境。

3.股权众筹平台权利义务模糊

一般来说，股权众筹平台的作用在于发现投资者与融资者的需求并对其进行合理的匹配，提供服务以促成交易并获取相应的费用作为盈利，属于一般的居间合同。从股权众筹平台与投融资双方的服务协议可以看出，股权众筹平台除了居间功能之外还附有管理监督交易的职能，并且股权众筹平台要求投融资双方订立的格式合同所规定的权利义务也存在不对等。因此，目前股权众筹平台与用户之间的关系须进一步厘清，并在双方之间设定合理的权利义务关系。

4.股东关系法律风险

根据我国公司法第24条“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”的强制性规定，可知对此没有解释的空间。公司法之所以对有限责任公司股东人数作出严格限制，主要是考虑到公司的人合性。有限责任公司的股东大多是在彼此充分了解并相互信任的基础上，结合在一起的，其管理较为封闭，股东人数过多不利于公司的决策和经营。有限责任公司股东人数的限制，既包括参与公司设立的最初股东，也包括在公司设立后由于新增出资、转让出资、公司合并等原因新增加的股东，即有限责任公司的股东总数不能突破50人的最高限额。而融资企业通过平台发布股权众筹项目，其融资目标通常都是成百上千万的金额。目前众筹平台大多采取“领头+跟投”模式，跟投人需要“投资人实名认证+合格投资人认证”，合格投资人通常需要符合“个人金融资产超过100万元”“年收入超过30万元”等条件，但对于跟投人一般的跟投金额，根据具体项目设置有所不同，按照互联网金融的普惠理念，小额投资者居多，这样便很难降低投资者数量，导致有限责任公司50人的股东上限极易被突破。

5.代持法律关系的法律风险

众筹股东在出资之前，必须要先弄明白给发起人的投资款到底会获得什么，是股权吗？如果是股权，代持协议或入股协议签了吗？股东投票权怎么算？分红有保障吗？这些问题都需要用法律文件明确下来，只有规范化操作，才有权益保障。在很多众筹项目中，众筹股东虽然是公司股东，但是几乎很难行使公司股东的权利，基本上都不能亲自参与股东会表决和投票；另外，从众筹公司角度来看，如果每次股东会都有几十、上百人来参加，对协调和决策都会造成很大障碍。现实操作中，很多众筹公司都经历过“一人一句”的混乱决策而面临散伙的窘境。

为了规避有限责任公司人数的限制以及解决上述窘境，可以通过某些设计有效规避，常见的做法是股权代持，股权代持是一种直接持有股权的变通方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”由此可见，法律原则上承认了股权代持协议的效力，出资人对名义股东享有投资收益的请求权。但股权代持因其隐秘性在方便投资人作出适当出资金安排的同时，也为投资人埋下了诸多隐患。股权代持的法律风险主要来源于实际出资人与工商登记的股东不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，在法律上不能当然地被认定为公司股东。现实生活中，显名股东恶意侵害隐名股东权益的案例屡见不鲜，面对诱惑，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东的利益。另外，隐名股东无法向公司主张权益。该条第三款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，换言之，即便日后隐名股东想从幕后走到台前，成为法律认可的股东，仅凭一纸代持协议也是远远不够的。由此可知，法律对隐名股东的权利保护依然微弱。

6.股权对外转让的法律风险

有限责任公司的股权转让，有内外之分。我国公司法第71条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，也就是说，股权的对内转让是自由且不受约束的。与内部转让截然相反，有限责任公司股权的对外转让是极其严格的。该条第2款规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。该条第3款规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。由此可知，有限责任公司股权的对外转让不仅应当征得其他股东过半数同意，还可能受到股东优先购买权的限制。不仅如此，该条第4款还赋予了公司章程自由约定的权利，即“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。因此，股权的对外转让要受到“法律强制性规定+公司章程”的双重限制。目前市场上就有一些平台的股权众筹项目，其融资方采取原始股东转让一部分股权给投资人的方式，毫无疑问，这属于股权的对外转让，应受到严格的程序限制。但在互联网金融的背景下，这些烦琐复杂的程序显然无法得到落实。这样一来，由于程序瑕疵导致的股权转让无效等问题如何解决，值得我们深思。

（二）刑事法律风险

1.创业者面临的刑事法律风险

（1）非法吸收公众存款的法律风险

结合前面对众筹模式的规则和流程的分析，可以说刑法的第176条，就是一把悬在众筹发起者和运作平台之上的“达摩克利斯之剑”，稍有不慎，将会触及法律的底线，从而导致这个行业的毁灭。对于通过股权众筹模式融资的创业者，必须将其合法的众筹行为，与非法集资犯罪严格区别开来。这里首先要明确一个公开的问题，股权众筹是否属于面向社会公众。现在的互联网的宣传功能，已经完全超越传统媒体，在股权众筹平台上发布招股说明书，或者在自己平台上发布招股说明书，是否属于面向特定公众的不公开发行？对于利用新型网络平台发布招股说明书，属于面向社会公众公开，这一点没有异议。但与非法集资行为有着本质的区别。非法集资行为的本质是干扰金融管理秩序，行为人非法吸收公众资金，用于货币经营（如发放贷款）。而股权众筹募集的资金是投向一个实体项目或公司，不是进行资本的经营。判断属于股权众筹还是非法集资还有一个实质要件标准，是否承诺给予固定的回报。非法集资通常都以还本付息作诱饵，且承诺的利息往往高于银行的利息。而股权众筹，则是通过网络平台汇集一批共同理念的投资者，一起投资创业，它给予投资的回报不是固定的分红，而是股东权利。投资人在筹资的同时，享受股东的权利承担投资人的风险。

（2）集资诈骗的法律风险

创业者在发布招募信息时，往往企业尚存在于初建时或项目准备期，如果创业者在资金募集时，针对广泛投资者作出虚假的广告信息，宣传根本不存在或者明显与市场未来不符的融资项目，则有可能构成集资诈骗犯罪。如果资金融资成功后，创业者未按照承诺使用资金，挪作他用，也有可能构成此类犯罪。

（3）非法证券活动的法律风险

相对于债权众筹P2P平台面临的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的刑事风险，股权众筹主要面临的法律障碍是非法证券类犯罪。刑法第179条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第160条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此可知，如果股权众筹发起人伪造夸大公司股份价值和财务状况的，还可能构成欺诈发行股票、债券罪。

2.众筹平台经营者的法律风险

（1）刑事法律风险主要体现在非法集资类犯罪。如果众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后才进行招募项目，再对项目进行投资，则存在非法集资的嫌疑。如果众筹平台在投资人、融资人不知情的情况下，私自将资金挪作他用，更有可能构成集资诈骗犯罪。

（2）另一个存在的法律风险，属于行政许可的法律风险。法律规定，未经中国人民银行许可，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。众筹平台没有取得支付业务许可证，但实际上一些平台往往充当支付者的角色。这完全有可能遭到执法部门的处罚及制裁。

3.对于投资人的风险

股权众筹平台通过网络中介平台进行运作。而虚拟网络的筹资企业，其创业者的信用状况，资产状况，项目发起者的信用评级，众筹平台的信用情况和运营的合法合规性公众投资者并不清楚。企业资金到位后如何监管，资金流向如何监管，均无法予以全部规范。投资者收益保障成为现实问题，资金的安全性和投资者的知情权和监督权都有待考证。加之不排除一些不法分子，利用众筹平台实施诈骗，难免会出现一些新型的网络诈骗。届时，投资者的权益根本无法保障。

【全国首例股权众筹案——众筹平台胜诉】

2015年9月15日下午，全国首例股权众筹案在北京市海淀区人民法院宣判，原告飞度网络科技有限公司（人人众筹平台）胜诉。法院结合案件本诉及反诉诉求、双方履约情况，最终判决被告方诺米多餐饮管理有限公司须支付给原告飞度网络科技有限公司（人人众筹平台）委托融资费用25200元、违约金15000元；反诉被告（原告）飞度网络科技有限公司返还反诉原告（被告）诺米多餐饮管理有限公司出资款167200元。

案情简介：原告系经营“人人投”股权众筹平台（国内股权众筹行业市场交易量排名第一）的公司主体，被告委托原告融资88万元，经营一家餐馆。融资成功后，原告认为被告提供的主要交易信息即房屋权属存在权利瑕疵，信息披露不实，故依约解除了合同，并诉请法院判令：

1.被告支付原告委托融资费44000元；(www.xing528.com)

2.被告支付原告违约金44000元；

3.被告支付原告经济损失19712元；

三项合计107712元。

被告就此提出反诉，认为原告恶意违约，融资主体超过法律规定的50人上限，融资成功后也未将融资款及时支付给被告，故反诉诉求：

1.要求被反诉人返还17.6万元并支付相应利息（以17.6万元为基数，按照同期银行贷款利率基准利率自2015年1月22日起计算至被反诉人全部返还之日止）；

2.判令赔偿反诉人损失5万元；

3.要求被反诉人承担本案诉讼费。

针对本案中的关键问题，《融资协议》是否有效和双方是否违约及违约责任如何认定，海淀法院作出如下认定：

第一，《融资协议》与法不悖，应为有效。

首先，依照《中华人民共和国证券法》和《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，海淀法院本着鼓励创新的角度，认为本案所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”，其交易未违反《中华人民共和国证券法》第10条规定。

其次，依照中国人民银行等十部委出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）、中国证券业协会发布的《场外证券业务备案管理办法》以及其他监管规范性文件，并未对本案所涉及的众筹交易行为予以禁止或给予否定性评价。

第二，认定合同主体之间主要是居间合同关系。

股权众筹交易中交易各方的法律关系定位、权利义务分配，以及交易内容的有效性之前只是理论上的探讨。本案之所以备受社会关注，因为在这起首例股权众筹民事案件中，法院认定合同主体间的关系为居间合同关系，这是首次对于平台到底是居间人还是受托人的身份进行了明确。作为判例的这一认定对其他股权众筹法律问题，包括对股权众筹行业形成的交易规则的法律评价，对投资主体人入群数、资金托管、金融消费者权益保护等问题均具有指导意义。

作为大众创业创新融资新模式，股权众筹业务是非常受重视的。首先，人们关注“人人投”诉“诺米多”案件，就是要明确在双方订立合同过程中有限合伙人数不得超过50人上限、承租无照房产而未披露等问题是否属于违约，法院如何进行司法甄别。这起首例股权众筹诉讼，对股权众筹行为的性质、平台定位、平台与投融各方关系的认定，都有深远影响。具体来说，本案中法院结合中国人民银行等十部委近期出台的《指导意见》等规范性文件精神，从鼓励创新的角度，认为案件所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”，其交易未违反上述《中华人民共和国证券法》第10条的规定。其次，法院确认合同主体之间主要是居间合同关系。最后，社会关注的有限合伙人人数超限问题，法院只认定双方合同关系在有限合伙企业成立前即被解除这一事实，因此“人人投”众筹平台是否会发生违约行为仍然仅是一种预测，没有给予明确回应。可以说全国首例股权众筹案，最大的赢家不是平台也不是项目方而是股权众筹。还有一些问题留给我们思考，在实践中继续探索，例如，投资人与平台方面如何保证股权众筹活动在有限合伙人数不得超过50人的上限的规定下合法运作；股东众多的小额融资如何既不增加小企业的负担又方便股东登记；股权众筹项目信息披露的要求与程度；等等。

在股权众筹专门性规定相对缺位的背景下，本案裁判结果对于股权众筹行业健康发展以及形成相对科学的裁判规则均具有重要意义。

根据《合同法》第52条第1款第（五）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，如违反法律、行政法规的强制性规定，则合同无效；上述强制性规定，是指效力性强制性规定。因此关于《委托融资服务协议》中，“人人投”此种众筹融资行为是否属于“公开发行证券”法律效力的裁判依据，应为现行法律、行政法规的效力性强制性规定，主要涉及我国证券法第10条的规定。法院认为，本案中的投资人均为经过“人人投”众筹平台实名认证的会员，且人数未超过200人上限，结合中国人民银行等十部委的《指导意见》等规范性文件精神，从鼓励创新的角度，认为案件所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”，其交易未违反上述证券法第10条的规定。

实际上，案中双方当事人未在《融资协议》中约定关于融资交易的具体人数问题^[16]，诺米多餐饮管理有限公司也未在发函解除《融资协议》时将其作为理由；更重要的是，双方合同关系在有限合伙企业成立前即被解除，“人人投”众筹平台就此是否会发生违约行为仍然仅是一种预测，其是否能通过其他方法解决此问题，也未实际发生和得以检验。

故在此情况下，在该案审理范围内，对上述问题是否产生相应责任，法院没有必要过多评述，只是在本案范围内界定违约行为和违约责任的层面上加以分析。对“人人投”众筹平台上述行为是否有规避法律之嫌、是否比照适用《私募投资基金监督管理暂行办法》关于合格投资者人数的“穿透”原则等问题，不再发表意见。

但在判后答疑阶段，法院也告诫“人人投”众筹平台，经过此次诉讼后，应认真审视自身交易模式的设定，进一步自查规范经营行为，避免问题的发生，切实保护融资人和投资人的权益。

根据我国合同法有关规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

具体到本案中，双方签订的合同名为《融资协议》，但委托融资只是双方当事人整体交易的一部分，相对于项目展示、筹集资金等服务，“人人投”众筹平台还提供信息审核、风险防控以及交易结构设计、交易过程监督等服务，其核心在于促成交易。从该角度分析，双方当事人之间的法律关系主要系居间合同关系。

显然本案界定为居间合同关系是基于对本案争议的相对概括，众筹融资作为一种新型金融业态，众筹平台提供的服务以及功能仍在不断创新、变化和调整当中，其具体法律关系也会随个案案情而发生变化。

我国目前还未出台专门针对众筹融资的行政法规和部门规章，涉及文件主要是《指导意见》，其中在第（九）部分对股权众筹融资作出专门规定，明确“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”“必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行”“股权众筹融资方应为小微企业”“股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索”等内容，上述规定将股权众筹融资确定为公开小额股权融资。

但是，中国证券业协会于2015年7月29日发布的《场外证券业务备案管理办法》（以下简称《管理办法》）、中国证监会于2015年8月3日发布的《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（以下简称《通知》）、中国证券业协会在2014年12月18日发布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》等文件，明确通过互联网形式进行的非公开股权融资不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围，应属场外证券业务的一个种类。

从性质上来看，《指导意见》性质为中国人民银行等十部委出台的规范性文件；《管理办法》性质为中国证券业协会出台的自律性文件；《通知》性质为中国证监会下发的工作文件；而《私募股权众筹融资管理办法（试行）》只是征求意见稿，并未正式出台，且其性质仍属于自律性文件。

《指导意见》《管理办法》均未对本案所涉及的众筹交易行为予以禁止或给予否定性评价。另外，飞度公司的主体资质方面，在其取得营业执照、电信与信息服务业务经营许可证等手续的情况下开展业务，目前也无法律法规上的障碍。所以，法院最终认定案中《委托融资服务协议》有效。

我们注意到，目前的政策文件当中对股权众筹融资、互联网非公开股权融资等概念做了相应区分，但目前关于众筹融资的监管政策和法律规范仍在不断完善当中，法院在裁判时充分考虑了当前具体的政策环境，认为案中交易的分类和定性并不必须对号入座。

众筹融资交易一般应具备的要素包括：以满足初创企业或项目资金需求为主、以互联网平台为融资媒介、以面向公众筹资为表现形式和能够提供一定回报。我们认为其应属于一种众筹融资交易，但是否属于上述两种特定概念，并不做评述。因其并不属于在本案中法院必须明确加以评价的问题，所以将其排除在裁判内容之外。

《指导意见》肯定了互联网金融的重大作用，认为促进互联网金融健康发展，有利于提升金融服务质量和效率，深化金融改革，促进金融创新发展，扩大金融业对内对外开放，构建多层次金融体系。

目前看来，相比于P2P网贷领域内出现的问题，众筹融资领域出现的问题相对较少，但其风险却是存在的，主要是两个方面：（1）众筹融资交易模式不规范导致的违法违规风险；（2）在具体交易中融资方（也可以称为项目方、借款人）恶意违约的风险。当然，如果假借互联网金融平台实施非法集资以及其他刑事犯罪，则是另外一个问题。

下面对从事互联网金融特别是众筹融资业务的公司，提出以下建议：（1）创新有底线，靠信誉和实力成就企业品牌；（2）按照《指导意见》内容，尽快规范自身经营行为；（3）设计交易模式和制度时应尽可能保障投资人权益，尽可能公开透明。