中华人民共和国残疾人保障法修改建议

第一条 国家应当采取措施保障残疾人的结婚自由权利的实现。禁止一切包办、买卖婚姻和其他干涉残疾人结婚自由的行为。

【说明】

本条是关于残疾人婚姻自由的规定。

结婚自由是指男女双方有权按照自己的意志决定自己的婚姻，既不受对方的强迫，也不受第三人的干涉。结婚权利的实现对残疾人尤其有特别重要的意义。对于此，国家不仅应该加以保障还应当给予鼓励。各省、市、自治区及各个地方可以根据本地方的特点制定相应的鼓励或优惠政策。

一切干涉残疾人结婚自由的行为都应当被禁止。

【理由】

（1）结婚自由是宪法所保障的公民的一项基本权利，每个公民都享有婚姻自主权，任何人都不得加以干涉，残疾人也不例外。切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。

（2）对残疾人结婚自由权给予特别规定的必要性。

残疾人作为公民的一分子，他们的结婚自由和权利必然也要受到国家法律的保护，但是残疾人毕竟是一个特殊的群体，他们的结婚自由和权利的实现要比一般人困难的多，而现行法律实际上并没有对残疾人这个特殊群体的结婚自由权给予特别的保护或鼓励，残疾人结婚难的问题并没有得到很好的解决。

一方面，残疾人由于身体的原因往往会造成生活上的不便，因此他们常常需要别人来帮助他们完成日常生活，可以说他们比健全人更加渴望拥有婚姻和家庭。为完成《残疾人保障法》婚姻家庭部分的试拟稿，我们对青海省360多位残疾人进行了调查（以下所说调查，如无特别说明即为本次调查）。调查显示：大部分残疾人的日常生活中需他人协助或完全依赖他人，到了适婚年龄而未婚者中有70%的人日常生活都是需要他人协助或完全依赖他人才能完成。而已婚的残疾人普遍认为婚后生活水平提高，离婚者则多认为离婚降低了自己生活水平。可见残疾人比健全人更需要婚姻。

另一方面，残疾人却更难建立自己的婚姻家庭。在我们调查中，有21%的残疾人到了结婚年龄而没有结婚，在男性残疾人中有29.3%的人是在25岁以后结婚，有21.7%的人是在30岁以后结婚，而女性残疾人中也有25.3%是在25岁以后结婚，有9.6%是在30岁以后结婚。较该地区健全人未婚比例要高、平均结婚年龄要晚。同时绝大部分残疾人在建立婚姻方面态度非常现实，结婚主要目的只是为了能有一个伴，能有个人相互扶持。

因此，我们认为，国家应当采取措施鼓励有结婚能力的残疾人建立自己的婚姻家庭。各地方可以根据本地区的特点灵活制定一些政策使得与残疾人结婚享有一定的优惠，以此来帮助残疾人解决婚姻问题。除了采取措施保障残疾人的婚姻自由权外，对于一切包办、买卖和其他干涉残疾人婚姻的行为也要严格禁止。除包办、买卖婚姻外，考虑到残疾人婚姻的特殊性，他们的婚姻也往往受到阻挠干涉，尤其是在残疾人和非残疾人结婚时往往会遭到非残疾方家人的反对，使他们不能顺利的按照自己的意愿缔结婚姻。对此，我们应当充分认识到这一问题的严重性，特别是它所带来的严重后果。残疾人结婚难的问题不仅给其自身带来了痛苦，也影响了社会的稳定与和谐。

【冲突与协调】

鼓励残疾人结婚的实践。北京市政府为了鼓励残疾人结婚，专门针对残疾人结婚提出了一个优惠政策。即外地人若与北京市的残疾人结婚，北京市可以为其解决户口问题，双方结婚10年以后残疾人可为其配偶申报户口，如果在10年内残疾人愿意为其配偶提前申请也是可能的。北京市的这一规定，使得相当一部分残疾人的婚姻问题得到解决。在我们的调查中通过比较发现，在那些没有优惠政策且经济条件比较差的地区，残疾人结婚率明显低于有优惠政策的地区。因此，国家应当从实际出发，采取适当的措施灵活处理，切实的保障残疾人结婚权利的实现。

北京的户口政策在实行过程中也出现了一些问题，比如座谈中很多北京的残疾人反映，一些外地人会以此作为进京的跳板，在获得北京户口以后就和残疾人离婚。并且，户口政策在一些小城市可能也没有太大的作用。而且，如果为与残疾人结婚者设立优惠政策，也会出现有些人只是为了这个优惠政策而与残疾人结婚的情形。

当然权衡利弊，有一定的优惠政策肯定对残疾人结婚是有好处的，关键是要看这优惠政策是什么，什么样的优惠政策才合理。我们认为国家可以针对残疾人家庭制定一些优惠政策，让残疾人建立的这个家庭享有一定的优惠政策，而不是仅仅给个人。

【立法参考例】

《宪法》第四十九条：禁止破坏婚姻自由。

《法通则》第一百零三条：公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

《婚姻法》第二条：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

《刑法》第二百五十七条：以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有期徒刑。

《德国民法典》第一千三百一十一条：婚姻应当由男女双方亲自表示。

《法国民法典》第一百四十四条（关于婚姻自由的解释中规定）：只有在极个别的特殊情况下，处于职务之必要，有此强制性要求时，雇主才能妨碍（雇员）婚姻之自由（规定从事某一岗位工作的人不能结婚），且不得滥用（这种可能性）。

第二条 未成年残疾人的父母是未成年残疾人的监护人。

未成年残疾人父母死亡或者丧失监护能力的，由下列有监护能力的亲属担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的亲属。

对担任监护人有争议的，由未成年残疾人住所地的基层民政部门在有监护资格的亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人或者上述亲属担任监护人不利于未成年残疾人的，由其住所地的基层民政部门担任监护人。

【说明】

本条是关于未成年残疾人的监护人的规定。

未成年残疾人的父母是未成年残疾人的法定监护人，在父母死亡或者丧失监护能力时，由有监护能力的祖父母、外祖父母、兄姐，及其他愿意担任监护人的亲属担任。担任未成年残疾人监护人的顺序是：第一顺序为祖父母、外祖父母；第二顺序的为有抚养能力的兄姐；第三顺序为其他愿意担任监护人的亲属。同一顺序的监护人都享有监护权，前一顺序的监护人已经死亡的或者没有监护能力或者不利于被监护人的利益的，由后一顺序的监护人实施监护权。没有上述监护人的，或对担任监护人有争议的，或上述亲属担任监护人不利于未成年残疾人利益的，由其住所地的基层民政部门按照有利于未成年残疾人最佳利益的原则，考虑各种因素在残疾人的亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。必要时，由民政部门担任监护人。

【理由】

监护就是依照法律的规定，对特定的自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度，该制度以保护未成年人、其他限制民事行为能力人、无民事行为能力成年人的合法权益为目的。监护是以义务为中心的社会职责。监护人应当保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活。从伦理道德上讲，未成年残疾人的父母对未成年残疾子女的义务是不能人为割断的，也是其他任何人所不能代替的。因此未成年残疾人的父母是其法定监护人。如果父母死亡或者丧失了监护能力，残疾人的其他近亲属应当承担监护职责，以保证残疾人正常的生活和正当的利益。由于监护是一种社会职责，因此国家应当对监护人的确定进行干预，必要时，由民政部门承担监护职责。

【立法参考例】

《民法通则》第十六条：

未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

《法国民法典》第四百零八条：监护法官在考虑各种情形的基础上，从未成年人的父母的血亲或姻亲中选择亲属会议的成员。所谓各种情形是指，亲属关系的远近，当事人的居住地点、年龄与能力，监护法官应当考虑尽量避免出现两系中有一系无代表的情形，但是法官首先应当考虑的是，未成年人的父母与血亲或姻亲之间平常的关系以及这些亲属或姻亲对未成年子女已经或将能给予的关注。

第三条 限制民事行为能力、无民事行为能力的成年残疾人由下列有监护能力的近亲属担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母；

（三）成年子女；

（四）其他近亲属。

对担任监护人有争议的，由残疾人住所地的基层民政部门在有监护资格的亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人或者上述亲属担任监护人不利于残疾人的，由残疾人住所地的基层民政部门担任监护人。

【说明】

本条是限制民事行为能力、无民事行为能力成年残疾人的监护人的规定。

限制民事行为能力、无民事行为能力成年残疾人的监护人是：第一顺序为配偶；第二顺序为父母；第三顺序为成年子女；第四顺序为其他近亲属。前一顺序的监护人没有监护能力的由后一顺序的监护人承担监护责任。

对担任监护人有争议的，由基层民政部门在亲属中指定；如果被指定人对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人或者上述亲属担任监护人可能不利于残疾人的，由残疾人住所地的基层民政部门担任监护人。

【理由】

监护是依照法律的规定，对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度，该制度以保护限制民事行为能力人、无民事行为能力人的合法权益为目的。监护不仅是一种权利，更是以义务为中心。因此监护制度了体现国家公权力的介入。

通常已婚残疾人的健全配偶是残疾人的监护人，如果配偶是无民事行为能力或限制行为能力的人，或者配偶死亡、丧失意思表示能力或者配偶担任监护人不利于维护残疾人的合法权益的，由残疾人的父母作为监护人。有成年的并且有监护能力的子女时，由成年子女担任。如果上述监护人都不存在或不利于维护被监护人的利益，由祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属中有监护能力的担任监护人。

有监护资格的亲属担任监护人不利于残疾人时，应当由残疾人住所地的基层民政部门担任监护人。

监护人的职责与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定一致，立法可以借鉴，包括保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

【立法参考例】

《民法通则》第十七条：

无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母；

（三）成年子女；

（四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》：

10.监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

《法国民法典》第四百九十六条：配偶一方为另一方的监护人，但如夫妻已经停止共同生活，或者法官认为另有原因不能将监护权交给配偶时不在其限。

《意大利民法典》第四百一十四条：经常处于精神失常状态而不能处理自己事务的成年人和解除亲权的未成年人应当被宣告为禁治产人。

《意大利民法典》第四百一十六条：可以对未解除亲权的未成年人在其未成年期的最后一年进行禁治产或者准禁治产宣告。禁治产或准禁治产宣告的效力自未成年人达到成年年龄之日起生效。

第四条 监护人产生后应当设立监护监督人，但父母和民政部门担任监护人时除外。监护监督人由有监护资格但不担任监护人的亲属协议确定，协议不成的由残疾人住所地的基层民政部门在有监护资格的亲属中指定。

监护监督人对监护人监护行为进行监督，在被监护人的利益受到监护人侵害时维护被监护人的权益。

【说明】

本条是关于监护监督人的规定。

监护监督人是对监护人的管理财产的行为以及其他与监护相关的行为加以监督，并且在被监护人的利益受到监护人的侵犯时维护残疾人利益的人。除父母和民政部门担任监护人外，其他亲属担任监护时应当设立监护监督人。监护监督人由有监护资格但不担任监护人的亲属协议确定，协议不成的由残疾人住所地的基层民政部门在有监护资格的亲属中指定。有监护资格的亲属是指本立法建议第三条规定的亲属。

监护监督人的选任可以参考《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十一条的规定：“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”

【理由】

设立监护监督制度的目的在于更好地保障被监护人的利益，故多数国家（地区）均予以规定。但是在具体制度设计上有所不同。如《澳门特别行政区民法典》第一千九百五十三至一千九百五十五条、第一千九百五十九条规定，监护监督机关为亲属会议。亲属会议由法院指定，由检察官担任主席，成员则在被监护人的血亲、姻亲、父母的朋友、邻居或其他关心该被监护人的人士中选定。亲属会议成员的职务是无偿的和强制性的，非有法定事由不得拒绝。亲属会议主要负责监督监护人履行职务的方式、在有必要时向监护人员提供建议、与监护人配合，在监护人不能履职时替代监护人，作为被监护人的代理人对监护人提起诉讼等。《意大利民法典》规定在国家或公共机构担任监护人时不指定监护监督人。《德国民法典》规定少年局为监护人时不得选任监护监督人。《法国民法典》规定任何监护都应当有一名监护监督人。监护监督人可以是自然人也可以是单位，一般是从亲属会议中选任，亲属会议由残疾人的近亲属组成。

我国现行立法虽然没有明确规定监护监督人，但是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十条有所涉及，只是没有形成制度。该条规定监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。本法条予以借鉴。

本条是在考虑我国国情的基础上设计的。随着社会的发展，传统大家族逐渐消失，核心家庭成为现代家庭的主导模式，不能借鉴传统的亲属会议作为监护监督机关。也不便于涉及被监护人父母的朋友、邻居、其他关心被监护人的人士，乃至检察官等，否则不仅范围相当广泛，而且监督力度不够。同时公权力不便直接介入监护监督事务，因为我国人口众多，分布广泛，决定了国家机关很难直接管理主要应当由家庭承担的监督责任。所以根据我国实际情况，监护监督人可包括被监护人的亲属、被监护人父母等。

父母在担任监护人时，由于父母子女之间存在血缘亲情关系，父母通常情况下总是积极地维护自己子女的利益，不需要设立监护监督人。父母一旦侵犯子女利益，按照侵权行为法的规定解决，本条文不再作规定。民政部门担任监护人如果侵犯被监护人合法权益的，也按照侵权行为法的规定解决。父母之外的其他亲属担任监护人时，则需要设立监护监督人。

【立法参考例】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》：

第十一条：认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

第二十条：监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

《法国民法典》：

第四百二十条：监护监督人对监护人在管理中的过错进行查证，监护监督人应当立即将此种过错通知监护法官，否则引起个人责任。

第四百二十三条：如监护人是未成年人的父系或母系的血亲或姻亲，监护监督人应当从另一系中挑选。

《德国民法典》第一千七百九十二条：

（1）在监护人外，可以选任监护监督人，少年局为监护人，不得选任监护监督人，少年局可以是监护监督人。

（2）财产管理与监护相关联的，应该选任监护监督人，但财产管理不重要或者监护由两个以上监护人共同执行的除外。

（3）监护非由2个以上监护人共同执行的可以选任其中一个监护人为另一个监护人的监护监督人。

《意大利民法典》：

第三百四十六条：监护法官在获悉设立监护的消息后应当指定监护人和监护监督人。

第三百五十五条：本分节有关监护人的规定适用于监护监督人，在第三百五十四条第一款规定的情况下，不指定监护监督人。

第三百六十条：在未成年人的利益与监护人的利益发生冲突的情况下，由监护监督人代理未成年人进行活动。

如果监护监督人的利益也与未成年人的利益发生冲突，则负责监护事务的法官应当为未成年人任命一名特别保佐人。

在监护人死亡或者离职的情况下，由监护监督人负责确定新监护人的人选。在此期间，监护监督人负责照料未成年人，代理未成年人参加民事活动，保管财产和完成紧急管理行为。

第五条 国家鼓励各级地方人民政府实行对残疾人的集中扶养制度，扶养费由残疾人的法定扶养人负担。

法定扶养人是数人的，共同负担扶养费用。

【说明】

本条是关于对残疾人进行集中扶养的规定。

监护人由于客观原因无法很好的承担监护义务，但是又不愿意变更监护关系，或者其他亲属也不能较好承担监护义务时，可以由国家对残疾人集中扶养，解决监护人的后顾之忧。因此国家应当鼓励各级地方人民政府实行对残疾人的集中扶养制度，但是扶养费由残疾人的法定扶养人负担。从目前情况看，我国的社会福利水平不高，残疾人以家庭扶养为主。一旦残疾人的父母年老或者失去照顾能力，对残疾人的照顾给家庭带来了巨大的压力。家庭是社会的基础，关系到社会的稳定。国家对残疾人的监护和扶养应予以更大关注，为此提出了集体扶养的方案，以便最为妥善的维护残疾人的利益。但从我国的整体经济情况来看，大范围的推行集体供养的方案还有一定的难度。

【理由】

家庭是社会的细胞，家庭关系是社会关系的反映，本身又是社会关系的组成部分。因此，家庭关系的稳定，直接关系到社会关系的稳定。残疾人是特殊的社会弱势群体，应当受到来自社会尤其是亲属的关爱。从我国目前状况来看，将残疾人全部推向社会，由国家负责是不现实的，国家也无力承担这种扶养责任。可以由当地的政府将残疾人集中扶养，以便于看管和照料，扶养费用由残疾人的法定扶养人分担。

总的来说，实际中父母做监护人的比例是最高的，其次是兄弟姐妹和配偶，但是父母担心其他亲属担任监护人时不能尽心照顾残疾人，或者其他亲属担任监护人不能很好照顾残疾人时，可由政府统一建立残疾人集中扶养制度，对残疾人集中照顾、看护。当然，这种制度的建立有赖于政府的经济承受能力，此外还取决于残疾人家庭的实际情况。因此立法只能鼓励政府而不是强制其设立集中扶养制度，也不便于对具体的情况加以罗列。

【冲突与协调】

对残疾人实行集中扶养还需要协调与监护制度的关系。集中扶养制度与监护制度是并存的，如果监护人完全有能力照顾好被监护人的生活，保护被监护人，可以不集中扶养。如果监护人已经无法给予被监护人更好的照顾，又不便于变更监护关系的，可以将被监护人交政府集中扶养，但是监护关系不会变更，被监护人造成损害时，由监护人承担责任。

【立法参考例】无

第六条 父母有扶养教育残疾子女的义务。子女有赡养扶助残疾父母的义务。

对没有上述法定扶养人且不能独立生活的成年残疾人，由下列有负担能力的近亲属承担扶养的义务：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）成年的孙子女、外孙子女；

（三）兄弟姐妹。

义务人有扶养能力拒绝履行扶养义务时，受扶养人有要求义务人给付扶养费的权利。

扶养、赡养费用包括残疾人的生活费、教育费、医疗费、康复费、护理费等残疾人生活所必需的费用。

【说明】

本条是关于对残疾人扶养问题的规定。

对成年残疾人负有扶养义务的条件为：

1.被扶养的权利主体是残疾人。

对于成年人，《婚姻法》有明确的规定，有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务，以及由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

为了更好地保护残疾人的利益，本法条的规定取消了婚姻法对第二顺序扶养人规定的前置条件，扩大了成年残疾人扶养人的范围，避免残疾人在没有法定扶养人的情况出现无人扶养的情况。

2.成年残疾人应当符合没有父母、子女作为法定扶养人，不能独立生活或生活困难、没有经济来源的条件。没有法定扶养人就是指按照婚姻法的规定，没有父母或子女的扶养，也没有有负担能力的孙子女和外孙子女，同时也没有由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹的扶养。

所谓不能独立生活就是指由于残疾人生理或精神上的原因导致残疾人自己无法处理日常生活，必须有人协助才能完成，比如偏瘫、严重痴呆等等，如果仅仅是自己处理可以完成但是比较困难不在此列。对于生活困难、没有经济来源的是指由于生理、精神上的原因没有经济收入不能维持当地最低生活水平的，不包括有能力劳动但是不愿劳动的情形。

3.承担扶养义务的人应当是有负担能力的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。对这两者没有顺序之分，目的也是为了扩大成年残疾人的扶养人的范围。因为在很多情况下，祖父母、外祖父母由于年龄的关系虽然有扶养的能力，但独自承担扶养义务有困难，所以，孙子女、外孙子女、兄弟姐妹作为最近的旁系血亲，也应当共同承担扶养义务。

（3）有负担能力的近亲属的扶养包括经济上的资助、生活上的照料以及精神上的慰藉。如果有负担能力的近亲属拒绝履行扶养义务，不能独立生活或生活困难、没有经济来源的残疾人有要求其支付扶养费的权利。

【理由】

（1）扩大残疾人的扶养义务人的范围，保障残疾人的生活。在现实生活中，由于残疾人的特殊性，他们往往需要别人在生活上给予照料和帮助才能完成日常生活，在经济上也往往会出现一些困难。而残疾人的父母如果去世之后，不能独立生活的残疾人的扶养就成了问题，因此本法条扩大了对成年残疾人扶养人的范围，同时也限定了只有对不能独立生活或生活困难、没有经济来源的残疾人才有要求扶养的权利，以防止权利的滥用。

（2）在我们国家目前的情况来看，社会福利没有达到一定的水平，加上传统思想的影响，主要还是家庭扶养为主。当这些残疾人的父母年老失去劳动能力的时候，他们不能独立生活的残疾子女到底应该由谁来扶养，最可行的就是把这些残疾人的扶养义务转移给他们的近亲属，一方面家庭成员之间应该互相扶助，这是符合我们中华民族优良传统的。另一方面家庭扶养还是目前最为合适的方式，可以减轻社会的压力，也使残疾人得到很好的照料。

我国《民法通则》规定了无民事行为能力和限制民事行为能力人的监护人的范围和顺序。法律规定在父母已经死亡或丧失行为能力的情况下，可以由其近亲属承担监护职责。可见在父母死亡或丧失行为能力的情况下，应当由无民事行为能力或限制民事行为能力人的其他近亲属承担起照顾和扶养他们的义务。残疾人作为特殊群体，即便他们有意识能力，但是由于生理上的原因，也常常带来生活的困难，因此就更加需要近亲属的照料。

从我们的调查来看，到了适婚年龄而没有结婚的残疾人在经济上对父母、兄弟姐妹的依赖性也相对比较大，调查显示，残疾人靠自己劳动收入生活的仅占到15.1%，而经济来源依靠父母的占39.7%，依靠兄弟姐妹的占27.4%，依靠社会救济的占23.3%，依靠祖父母、外祖父母的也占8.2%。也就是说在现实社会中，虽然现行婚姻法对成年残疾人的近亲属并没有规定强制性的扶养义务，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母也会给予残疾人一定的帮助。当然由于法律的缺位，也存在残疾人生活困难却无人照顾的情况，因此在法律中明确地规定这些近亲属的扶养义务有助于充分保障残疾人的利益。(www.xing528.com)

【立法参考例】

《婚姻法》：

第二十一条：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养抚助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。

第二十九条：由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

第七条 禁止虐待、遗弃残疾人，禁止对残疾人实施家庭暴力。有关部门和组织应当在其职责范围内采取措施，预防和制止家庭暴力，为残疾人提供救助。

【说明】

本条是关于禁止对残疾人实施家庭暴力的规定。

虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员进行摧残，使他们在肉体上和精神上遭受痛苦的行为。这种行为可以表现为作为的形式，如打骂、恐吓、限制人身自由；也可表现为不作为的形式，如在得病时不予医治。

遗弃，是指家庭成员中负有抚养、赡养、扶养义务的一方，对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力需要抚养、赡养、扶养的另一方，故意不履行其应尽义务的行为。遗弃一般表现为不作为的方式，依法应为而不为。

家庭暴力是指家庭成员中的一方对另一方施暴的行为，即行为人以殴打、捆绑、残害、强性限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。其特征是一方动用武力和权利来控制另一方。

虐待、遗弃残疾人和对残疾人实施家庭暴力可以是夫妻之间的，也可以是家庭其他成员之间的，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母或者是其他共同生活的家庭成员之间。

有关部门或组织，包括公安、民政、司法行政以及城乡基层群众性组织、社会团体，应当采取措施预防和及时地制止上述行为，为受害残疾人提供帮助。

【理由】

（1）我国现行法律对有关虐待、遗弃、家庭暴力的规定。法律保护公民的人身权利不受侵害，不论是在民事领域还是刑事领域都对虐待、遗弃和家庭暴力作出了相关规定。《刑法》对虐待、遗弃情节恶劣，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。在《民法通则》中有损害赔偿的规定，任何人侵害他人人身权利的，对造成的损害应当赔偿。同时在《婚姻法》中明确规定禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。在离婚损害赔偿的规定中，对实施虐待、遗弃、实施家庭暴力导致离婚的可以在离婚的时候要求离婚损害赔偿。虐待、遗弃和家庭暴力不只是简单的家庭内部事务，它们已经侵害了家庭成员的人身安全，损害了家庭成员的利益，也扰乱了社会的安宁与和谐。

（2）在《残疾人保障法》中加以特别规定的原因。残疾人是我们这个社会的弱势群体，应该说他们比一般人更需要得到家庭的温暖和社会的关爱。但是残疾人作为弱势群体却往往成为虐待、遗弃和被实施家庭暴力的对象。对残疾人实施家庭暴力可能是来自配偶，也可能是来自共同生活的其他家庭成员，这种现象于法于理都不容，既严重损害了残疾人的利益，破坏了社会风气、社会秩序，也违反了法律的规定。虽然在民法和刑法中都有禁止虐待、遗弃、家庭暴力的规定，但是在《残疾人保障法》中还应当特别提出来。一方面，由于这个法是一部专门保护残疾人权益的法律，在此处提出有特别强调的作用。另一方面，残疾人作为弱势群体，由于容易遭受外来的伤害，自我的救济能力也相对比较差，特别规定体现了我们国家对弱势群体的保护和关注。

（3）相关部门和组织对残疾人的救助。禁止虐待、遗弃、家庭暴力需要全社会的共同努力，相关的部门、组织包括公安、民政、司法行政以及城乡基层群众性组织、社会团体等。一方面残疾人有权向这些部门或组织进行求救，要求获得帮助。另一方面，这些部门或组织也有义务对受害残疾人进行救助。对正在实施的家庭暴力，受害残疾人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，公安机关应当予以制止，严重的应给加害者治安处罚。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害残疾人提出请求的，公安机关应当依照《治安管理处罚条例》的规定予以行政处罚。作为残疾人联合会更应当关注受害残疾人的利益，为残疾人提供法律上的帮助。残疾人也可以向人民法院要求损害赔偿，损害赔偿包括物质也可以是包括精神的。如果残疾人是无民事行为能力人的，那么其法定监护人或有权监护的其他人或组织可以代为提出损害赔偿的请求。关于具体的赔偿数额可以按照《民法通则》和关于人身损害赔偿的司法解释来确定。

【冲突与协调】

没有结婚的残疾人通常会和自己的家人生活在一起，也需要家人一定的照顾。很多情况下，他们的收入可能也会混在一起使用，对来自家庭成员之间的虐待、遗弃和家庭暴力进行赔偿的话，一方面就是可能因为实行家庭共有而对赔偿造成影响。另一方面可能会影响到家庭成员之间的关系，对残疾人日后的生活等等造成不利的影响。

所以，在实践中，尤其是执法人员，对处理残疾人的这些来自家庭之间的纠纷更应当从长远出发，谨慎对待，尽量的要维护残疾人家庭成员之间的关系，多采取调解来解决矛盾，防止矛盾的加剧。这也是为了切实的保护残疾人的利益。

【立法参考例】

《婚姻法》：

第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

第三条：禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

《妇女权益保障法》第四十六条：禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救济。

《治安管理处罚条例》第二十二条第（四）项：虐待家庭成员，受虐待人要求处理的，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。

《刑法》：

第二百六十条：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯虐待罪，告诉才处理。但致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。

第二百六十一条：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《意大利民法典》第三百四十二条：关于针对家庭暴力的保护命令。

第八条 父母有义务使残疾子女接受义务教育或接受与其身体状况、智力能力相适应的教育。

【说明】

本条是关于残疾人的受教育权的规定。

父母不仅要对残疾子女的日常生活进行妥善照顾，教育子女，更有义务让适龄的残疾儿童、少年接受义务教育以及与其身心状况、智力能力相适应的教育。如果父母有能力且残疾人的情况许可，应当鼓励和支持残疾人接受高等教育。

【理由】

受教育权是宪法规定的每个公民都享有的基本权利，是一种人权，不能被随意剥夺，残疾人也不例外。国家、社会、学校、家庭都有义务让残疾人接受相应的教育。还应当鼓励心智正常的残疾人接受高等教育，以促进残疾人事业的发展。

父母不能因为子女是残疾人而剥夺其受教育的权利，应该让适龄的残疾子女按其智力程度接受与之相适应的教育。残疾人是社会的弱势群体，其合法权益更容易遭受侵害，基于上述考虑，本条是在继受相关法律的基础上重申残疾人的父母有保证其子女接受适当教育的义务。

【立法参考例】

《残疾人教育条例》第十四条：适龄残疾儿童、少年的父母或者其他监护人，应当依法使其子女或者被监护人接受义务教育。

第九条 一方婚后严重致残，另一方要求离婚的，在治疗结束后（或康复期结束后），或久治不愈，夫妻关系已无法维持的，经妥善安排好残疾一方生活、医疗、监护等问题后，可以准予离婚。

【说明】

本条是关于对一方离婚限制的规定。

本条主要包括两层含义：首先，致残的结果必须在婚后发生，且伤残程度严重，需要进行治疗康复。其次，对因一方致残而要求离婚的配偶他方的离婚自由，予以一定的限制。限制一，在致残后的治疗期内一般不允许离婚。限制二，在结束治疗后，或因久治不愈，双方感情确已破裂，夫妻关系无法维持的，非残疾人一方在妥善安排好残疾人一方的生活、医疗、监护等问题后，方可准予离婚。

【理由】

一方婚后致残，对他方离婚自由予以适当限制的理由如下：

1.夫妻间的相互扶助义务是法定义务。离婚是婚姻自由应有之意，但如果一方因另一方婚后致残就立即提出离婚，不利于残疾一方的治疗与康复，对残疾一方来说未免过于残忍而且不公平。一方的残疾本来是另一方履行扶助义务的开始，如果一方残疾，另一方立即提出离婚，则婚姻法所规定的夫妻相互扶助义务的立法目的便难以实现。离婚自由是夫妻双方的权利，它是婚姻自由的一个重要方面，对当事人的离婚自由法律应当予以尊重和保护，而不应当加以限制。但为了维护残疾人权益，使因故致残者能够有一个稳定的治疗康复期，以利于其心理和生理创伤的愈合，所以法律规定应在残疾一方的治疗期结束后，再考虑离婚问题。这是在考量社会利益的基础上对婚姻法离婚自由所做的修正。为平衡双方利益，当残疾人治疗结束后或久治不愈而双方夫妻关系确已无法维持下去时，另一方在安排好残疾人的生活、医疗、监护等问题后，可以准予离婚。

2.我国立法和司法实践中也存在此类先例。《婚姻法》第三十四条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”同时《妇女权益保障法》第四十二条也规定：“女方按照计划生育的要求中止妊娠的，在手术后六个月内，男方不得提出离婚；女方提出离婚，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”以上两个立法例表明我国立法实践中存在限制自然人离婚诉权的情况。而最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的离婚问题中第十条规定：“因一方患精神病对方要求离婚的，处理时既要保障婚姻自由，又要有利于对患者的治疗和生活上的安置。婚前隐瞒了病情，婚后经治不愈，应做好工作，准予离婚；原来夫妻感情比较好，结婚多年，生育子女的，应指出夫妻间有互相扶助的义务，做好思想工作，以不离为宜。如确系久治不愈，事实证明夫妻关系已无法再维持下去的，经对方、亲属以及有关单位安排好病患者的生活、医疗、监护等问题后，可准予离婚。”因此可见本条的规定是有例可循的。

3.符合社会现实的要求。调查活动表明社会上确实存在一方婚后致残，另一方立即提出离婚的情况，很多残疾人呼吁应当采取措施维护他们的利益。

【冲突与协调】

婚姻自由是婚姻法的基本原则，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，本条关于离婚的困难条款乍看似乎是与离婚自由原则相冲突的。但是，在婚姻法中也存在着对离婚自由有一定限制的条款。《婚姻法》第三十四条：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”此条就是在一定条件下限制男方的离婚诉权，从另一方面也可以说是对男方离婚自由的限制。需要明确的是本试拟稿中的对一方离婚的限制在适用时应注意以下问题：首先，这一规定只是在一定时期限制残疾人配偶离婚的自由权。其次，仅是针对离婚诉讼中残疾人的配偶提出离婚时的情况，如果双方自愿离婚或者残疾人一方提出离婚，则不受此条款的限制。因而此条款与离婚自由原则存在一定的冲突，但并不是完全限制了残疾人配偶的离婚权，仅是在一定时期内限制其离婚自由，从总体上不会影响离婚自由原则的适用。

在限制非残疾人一方离婚自由的同时，也要考虑非残疾人的利益，平衡双方的利益。如果事实已经证明双方无法维持夫妻关系的，如果非残疾人一方能够妥善安排好残疾人离婚后的生活的，法院可以准许其离婚。1984年8月最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中有类似的规定，因一方患精神病对方要求离婚的，如确系久治不愈，事实证明夫妻关系已无法再维持下去的，经对方、亲属以及有关单位安排好病患者的生活、医疗、监护等问题后，可准予离婚。

【立法参考例】

《婚姻法》第三十四条：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

《妇女权益保障法》第四十二条：女方按照计划生育的要求中止妊娠的，在手术后六个月内，男方不得提出离婚；女方提出离婚，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》离婚问题中第十条：因一方患精神病对方要求离婚的，处理时既要保障婚姻自由，又有利于对患者的治疗和生活上的安置。婚前隐瞒了病情，婚后经治不愈，应做好工作，准予离婚；原来夫妻感情比较好，结婚多年，生育子女的，应指出夫妻间有互相扶助的义务，做好思想工作，以不离为宜。如确系久治不愈，事实证明夫妻关系已无法再维持下去的，经对方、亲属以及有关单位安排好病患者的生活、医疗、监护等问题后，可准予离婚。

第十条 离婚时，一方是残疾人的，双方就财产分割不能达成协议时，人民法院应当根据双方的具体情况，优先照顾残疾一方。

双方都是残疾人的，优先照顾残疾程度较重或经济条件较差的一方。

【说明】

本条是关于残疾人离婚财产分割的规定。

本条涉及到两种情况，即一方是残疾人、一方是非残疾人以及双方都是残疾人的离婚情况。首先，无论是残疾人与非残疾人离婚还是残疾人之间离婚，分割夫妻共同财产的一个总的原则就是双方协商解决，即由双方协议决定离婚时夫妻共同财产如何分割，以体现民事主体之间的自由意志。

如果双方不能就共同财产分割协商解决的，则按照以下两种方式解决：第一，在残疾人与非残疾人离婚的情况下，人民法院根据双方具体情况，例如共有财产多寡、共同生活时间的长短等，在优先考虑残疾人利益的情况下，对残疾人适当多分夫妻共同财产；第二，在双方均为残疾人的情况下，分割共同财产的原则同上，只不过此处照顾的是残疾程度较重或条件较差一方的利益。在双方都是残疾人的情况下要维护双方的利益，但残疾人的残疾程度不同对其生活也会产生不同的影响，而且残疾人自身条件也不是千篇一律的。残疾程度以及自身条件的不同对残疾人离婚后是否能够保持较好的生活状态是有很大的影响的，因而通常情况下，离婚时，残疾人一方或者残疾程度较重、条件较差一方应当获得大部分共同财产份额。当然，双方就夫妻共有财产分割另有约定的，从其约定。

【理由】

《婚姻法》规定，夫妻双方离婚时对共同财产除双方已有约定外应平均分割。根据婚姻法的规定夫妻之间的财产一般实行共同财产制，对共同财产的分割是以平均分割为原则的，这是一般的原则，除非一方存在特殊的情况或者双方另有约定。本次调查活动中366人中离婚的有26人，调查问卷中填写残疾人离婚时财产分割情况的有17人，在17个残疾人中，离婚时对财产平均分割的比例最高，达11人。而因残疾多分得财产者，仅为2人。此外，在对方多分财产的情况下，残疾人的配偶全部是非残疾人，而在平分的情况下，残疾人的配偶中有8人为非残疾人，3人为残疾人。通过本次的调研活动，我们了解到目前法院在判决残疾人离婚案件时并没有因为一方是残疾人而给予更多地照顾。

残疾人作为弱势一方与非残疾人相比，大部分经济收入较低。当残疾人与配偶离婚，生活上失去了依靠，多数残疾人期望能够多分得一部分财产，即在离婚时财产分割上能够偏重于残疾人，而双方都是残疾人的对重度残疾人能够给予照顾。众所周知，残疾人无论是在生理上还是在心理上同非残疾人相比都具有特殊性。通常情况下，残疾人在就业、经济收入等方面处于弱势的地位。因此，离婚时，如果残疾一方没有重大的过错，并且没有显著优越的经济地位，应当将双方共有财产的大部分份额分给残疾人一方。同理，残疾人之间离婚时，分割双方共同财产的原则从之。但是如果在婚姻存续期间，残疾人一方存在着重大的过错，或者经济地位显著较高，过分地照顾残疾人的利益，会对另一方的利益造成损害。因此，双方在不能通过协商分割夫妻共同财产的情况下，由法院根据具体情况判决解决之，有利于对双方利益的维护。

【立法参考例】

《妇女权益保障法》第四十三条：妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利，不受双方收入状况的影响。”

《婚姻法》第三十九条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》：

第二十条：双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

第二十一条：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

第十一条 离婚时，一方是残疾人的，双方对夫妻共有房屋的分割不能达成协议时，由人民法院根据双方的具体情况，优先照顾残疾人一方。

夫妻共同租赁房屋的，离婚时，残疾人一方应当享有优先承租权；残疾人居住健全人一方的房屋，因离婚而无房居住的，健全人一方有条件的应当帮助其解决住房问题。

离婚时，双方都是残疾人的，优先照顾残疾程度较重或经济条件较差的一方。

【说明】

本条是关于残疾人离婚时共同住房分割的规定。

本条分为三种情况，一是双方共有房屋，二是双方共同承租房屋，三是一方所有的房屋双方共同居住。

第一，在双方共有房屋的情况下，残疾人同非残疾人离婚的，夫妻双方共有房屋的分割首先应当由双方共同协商解决。如果双方不能协商解决的，人民法院根据双方的具体情况，在优先考虑照顾残疾人一方利益的前提下判决。也就是说通常情况下，法院在分割财产时，应当判该残疾人一方享有房产的多数份额。对于双方都是残疾人的，同样也是如此，即首先由双方协商，协商不成的由法院根据双方的残疾程度以及双方自身的其他条件进行判决。即应当照顾到条件较差、残疾程度较严重、严重丧失劳动力等残疾人的利益，在分割房产时，可以让其占有更多的房产份额。

第二，在双方共同承租房屋的情况下，如果夫妻居住的房屋是租赁的房屋，残疾一方有优先承租权，即非残疾一方应当从租赁房屋中搬出，由残疾一方继续租赁该房屋。这里的租赁仅指一般意义上的民事主体之间的租赁关系，不包括政府在特定历史时期为公民提供的福利性质的廉租房。残疾人之间离婚的，当房屋是由双方承租时，残疾程度较重或条件较差的一方应当享有优先承租权。

第三，残疾人结婚后居住在非残疾人一方的房屋中的，因离婚而无房屋居住的，非残疾方有条件的应当给予解决。如法院可判决残疾人一方暂时居住在非残疾人的房屋中一定的时间。如双方都是残疾人的，法院可根据残疾双方的残疾程度和双方的条件根据上述方法进行判决。

【理由】

关于夫妻双方离婚时住房问题的处理，我国在婚姻法司法解释（二）以及《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中作出了相关规定，具体来说主要包括两个方面。首先，当房屋是双方共同所有的时候，一般按照共同财产进行分割，但当双方对房屋价值及归属无法达成协议的时候，根据司法解释可这样处理：1.双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许。2.一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。3.双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。其次，当房屋为一方所有或一方承租的时候，根据婚姻法司法解释（二）以及《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的相关规定，如另一方离婚后确实无房居住，法院可以根据具体情况判决允许其暂住，但一般不超过两年。法院也可判决无房一方另外租房居住，如果经济上确实有困难的，享有房屋产权的一方可以给予其一次性的经济帮助。婚姻法及司法解释中关于离婚房屋处理的规定应当是残疾人离婚时对房屋处理的基本依据，在此基础上还应根据残疾人的特殊情况对残疾人给予特殊的照顾。

在调查中，关于残疾人住房问题的处理，填写调查问卷的共有18人，从调查数据可知残疾人没有住房的有11人，占总数的61.1%。虽然在调查中残疾人离婚前住房为双方共同所有的只有2例，但在这仅有的2例中，仅有1例离婚后住房是分配给残疾人的。确定离婚时分割残疾人婚姻关系存续期间的共同房产，没有像上一条规定那样将大部分份额给予残疾人。原因是：第一，房产是我国公民最主要的财产。目前条件下，大部分公民仅仅具有一处房产。在一些大城市里（例如北京），一处房产需要普通民众一生的积蓄。因此，残疾人离婚时将房产全部归残疾人所有，另一方的利益也会受到较大损害。主要的解决方法应当是由双方协商解决。当然，如果双方自愿就房产的归属作出了约定，从其约定；第二、双方不能协商解决的，由法院根据双方的具体情况，在优先考虑残疾人利益的前提下作出裁决。这样法官可以根据自由裁量权作出灵活的安排，避免“一刀切”带来的危害。但在通常情况下，法院在分割残疾人夫妻共有房屋时，应当适用照顾残疾人利益的原则，这样做既照顾到了残疾人的利益，又顾及到了另一方的合法权益。

在对夫妻存续期间共同承租的房屋进行分割时，考虑到残疾人生理上的特殊性，应当赋予残疾人优先承租权。即在房屋租赁期尚未届满时，夫妻双方离婚的，应当由残疾人继续承租使用该房屋，由非残疾一方另觅他处。

夫妻双方都是残疾人的，离婚时，分割处理房产的原则同上，应当优先照顾弱者的权益。所以分割房产时，条件较差、残疾程度较重以及丧失劳动能力的一方可以获得更多的份额；分割承祖房屋时，赋予其优先承租权。

【立法参考例】

《妇女权益保障法》第四十四条：国家保护离婚妇女的房屋所有权。夫妻共有的房屋，离婚时，分割住房由双方协议解决；协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。夫妻双方另有约定的除外。夫妻共同租用的房屋，离婚时，女方的住房应当按照照顾女方和子女权益的原则协议解决。夫妻居住男方单位的房屋，离婚时，女方无房居住的，男方有条件的应当帮助其解决。”

第十二条 离婚时，残疾人生活困难的，非残疾人应当根据自己的负担能力、残疾人的残疾程度以及当地的平均生活水平对残疾一方给予适当的经济帮助。残疾一方离婚后没有住房的，属于生活困难。

离婚时，以个人财产中的住房对生活困难残疾一方进行帮助的形式，可以是房屋的居住权，也可以是房屋的所有权。

【说明】

本条是关于离婚时给予残疾人一方经济帮助的规定。

首先，当非残疾人与残疾人离婚时，应当给予经济帮助而不是可以给予经济帮助。具体条件如下：

1.残疾一方确实生活困难。需要明确的是残疾人一方生活困难必须在离婚时已经存在，如果困难出现在婚后则不能要求经济帮助。如果离婚时，残疾人一方处于比较优越的生活环境，自不需要他人在经济上给予帮助。

2.残疾人的残疾程度。在我国残疾人分为六种，即视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、精神残疾以及智力残疾，而每种残疾类型又存在不同的残疾等级。残疾等级不同也就意味着残疾程度的不同，残疾人残疾程度的不同，其适应能力、谋生能力也有所不同。对残疾人的经济帮助，应当根据残疾程度来确定经济帮助的形式和经济帮助的数额。

3.非残疾一方的负担能力。非残疾一方离婚时给残疾人的经济帮助，不仅要考虑残疾人的残疾程度，还要考虑非残疾人自身的经济承受能力。这就是说在保护残疾人利益的同时，还要适当照顾非残疾一方的利益，不能因保护残疾人而使非残疾一方无法生存。

4.当地平均基本生活水平。确定对残疾人的经济帮助不应当脱离当地的平均基本生活水平，否则，盲目制定标准，无论是对残疾人还是对另一方都难言公平。

其次，残疾人离婚后生活困难的情形应当包括其在离婚后没有住房的情况，此时，非残疾人当然应当给予帮助。

最后，如果残疾人离婚后生活困难，非残疾一方愿意以其住房的居住权或所有权来作为经济帮助的形式，法律应当允许。

适用本条时还应注意非残疾一方对残疾人的帮助是适当的经济帮助，而不是无限制的、无限期的帮助，我们在维护残疾人利益的同时也不能任意损害其他人的利益。而且本条只适用于一方是非残疾人另一方是残疾人的情况，而不适用于双方都是残疾人的情况。

“适当帮助”的具体办法，由双方当事人协议；协议不成时，由人民法院根据生活困难一方的实际需要和另一方的经济能力等具体情况判定。

【理由】

经济帮助是我国婚姻法中离婚救济制度中的一种。离婚救济制度是指法律为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利救济及困难帮助的方式。婚姻法中规定的离婚救济制度主要包括三个内容，即离婚损害赔偿制度、家务劳动补偿制度、离婚后的经济帮助制度。离婚救济制度对婚姻家庭中弱势群体利益的保护、强化法律责任起到了很大的作用。《婚姻法》第四十二条对离婚后的经济帮助作出了规定，即“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”至于何为“生活困难”以及经济帮助的方式，婚姻法司法解释中作出了规定。婚姻法司法解释（一）第二十七条规定，“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。具体来说主要包括以下几个方面：（1）一方有残疾或患有重大疾病，完全或大部分丧失劳动能力，又没有其他生活来源；（2）一方因客观原因失业且收入低于本市城镇居民最低生活保障线；（3）其他生活特别困难的情形。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。帮助的内容既可以是房屋的所有权或居住权、使用权等实物形式，也可以是金钱。

通常认为婚姻法中的经济帮助不是夫妻相互扶养义务在离婚后的延伸和体现，而是对生活困难一方的救助。经济帮助可以解决生活困难方在离婚后的实际需要，有助于消除离婚时的经济顾虑，保证离婚自由的实行。在本次的调研活动中，我们了解到通常残疾一方离婚后其生活水平相对于离婚前来说处于下降状态，而多数残疾人在分割财产时并没有获得大部分足以维持其生活水平的财产，并且对残疾人来说，其自身条件同非残疾人相比处于弱势地位，如果残疾一方在离婚时确有经济困难，非残疾方应当给予适当的帮助。

另外，如果残疾人离婚后没有住房、居无定所，对他们来说就是一种经济困难，非残疾一方如果有能力应当给予帮助。非残疾一方的经济帮助可以是其所有房屋的居住权或者是其所有房屋的所有权。

【立法参考例】

《婚姻法》第四十二条：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条：婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

《德国民法典》第一千五百七十二条规定：只要离婚配偶一方自下列时刻之一起，因疾病或者其体力或者脑力上的其他残疾或者衰弱而不能期待从事职业，并以此为限，该方可以向另一方请求扶养：1.离婚时，2.共同子女的照料或者教育结束时，3.教育、进修或者培训结束时，或者4.扶养请求权的要件依照第一千五百七十三条丧失的。

第十三条 残疾人离婚时，双方对抚养子女的问题不能达成协议时，人民法院在考虑子女权益的前提下，应当照顾有抚养能力的残疾人。

双方都是残疾人的，应当考虑双方残疾程度、抚养能力和抚养条件，确定子女的直接抚养方。

离婚后，子女由一方抚养的，间接抚养方应负担必要的抚养费和教育费。确定子女抚养费数额时，应当包括为照顾子女而支出的必要费用。

【说明】

本条是关于残疾人离婚时子女抚养以及抚养费的规定。

未成年子女在离婚后由何方抚养首先应当考虑未成年子女的最佳利益，即确定未成年子女由何方直接抚养应当优先考虑是否有利于该未成年子女的健康成长。其次要考虑残疾人一方的意愿和扶养能力。为了照顾残疾人，在确定未成年子女的抚养问题时，可优先考虑有抚养能力且要求抚养子女的残疾人。也就是说，人民法院在确定残疾人离婚后未成年子女直接抚养方的问题时应当在考虑照顾未成年子女利益的前提下，照顾有抚养能力的残疾人。

残疾人之间离婚与残疾人同非残疾人之间离婚的情况有所不同。离婚时，一方是残疾人的，总的原则是在考虑照顾未成年子女利益的前提下，照顾有抚养子女能力的残疾人，但子女的利益由此而受到重大影响的，以及残疾一方放弃抚养权的，子女的抚养权应当由非残疾一方享有。残疾人和非残疾人双方都不主张抚养权的，考虑到残疾人的特殊性，非残疾一方应当承担抚养子女的责任；离婚时，双方都是残疾人的，人民法院应当按照有利于未成年人成长的原则，同时考虑双方残疾程度的轻重，确定抚养人。

子女由残疾人抚养的，另一方给付的抚养费应当包括其为照顾子女而雇佣保姆的保姆费。此款中给付抚养费的义务人，既包括没有抚养权的非残疾人，也包括没有抚养权的残疾人。

【理由】

我国《婚姻法》第三十六条规定了离婚后未成年子女的抚养问题，即“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这也就是说通常情况下，离婚后子女由何方抚养应首先由父母双方协商，协商不成的由人民法院判决。

根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中的规定确定，首先，两周岁以下的子女一般随母方生活，当然双方也可协商由父方抚养。如果母方有如下情形的则可随父方生活：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；因其他原因，子女确无法随母方生活的。其次，两周岁以上的未成年子女应当以维护子女最佳利益为原则，综合考虑双方情况来确定。一方有下列情形之一的，可予优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；无其他子女，而另一方有其他子女的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的；父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。最后，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

从我国婚姻法以及相关司法解释中的规定看出，关于未成年子女直接抚养方的确定实际上遵循的是未成年子女最佳利益的原则，未成年子女最佳利益原则是我国签署的《儿童权利公约》的重要原则，我国婚姻法中虽然没有使用这一概念，但有利于子女健康成长原则与这一原则的实质是相同的。在审判实践中实际上也是以此原则为依据裁决未成年子女抚养问题的。

但是考虑到残疾人的特殊性，在确定子女的抚养权时，应当对他们的意愿进行充分的考量。实际调查表明，残疾人离婚时多希望子女由其亲自抚养，以培养与子女的感情，确保老有所养。但调查的数据也显示，残疾人的愿望并没有得到实现，调查问卷中填写残疾人离婚时子女由何人抚养的共有14人，统计数据表明残疾人离婚后子女多由母亲作为抚养方。在由母亲为抚养方的9人中，母亲为残疾人的为5人，母亲为非残疾人的为4人。父亲为抚养方的5人中，父亲为残疾人的为4人，父亲非残疾的为1人。这些数据说明离婚案件中多由母亲作为抚养方，考虑的是未成年子女的利益，而双方的健康状况并没有考虑在内。因此，本条规定，离婚时，一方为残疾人的，未成年子女由残疾人抚养，但以未成年子女的利益不受重大影响以及残疾人没有放弃抚养权为限，实际上是赋予了残疾一方优先抚养权。一般而言，与残疾人一同生活的未成年子女不能得到正常的教育、医疗以及生活水平低于当地最低生活水平的，视为其利益受到重大影响。双方同是残疾人的，在确定直接抚养方时，应当考虑到两个因素，一是充分考虑有利于未成年子女的健康成长，二是考虑双方残疾程度的轻重。这样规定主要的理由是，双方都是残疾人的，均存在老有所养的问题。但残疾程度较轻的一方比残疾程度较重的一方在心理和生理上更容易适应社会，也更可能保护自己的权益。因此，在确定直接抚养方时，在子女的利益不受到重大损害时，可以优先考虑将直接抚养权赋予残疾程度较重的一方。

子女抚养费数额的确定。《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”子女的抚养费，通常情况下包括必要的生活费、教育费、医疗费等费用，而不包括雇佣保姆的保姆费。但是对于某些残疾人来说，保姆费是其必须支出的，是照顾子女必要的花费。因而残疾人离婚时子女的抚养费中不仅应当包括子女的生活费、教育费等费用，还应当包括为照顾子女而雇佣保姆的保姆费。总之，凡是为照顾子女而支出的必要费用都应属于抚养费范畴。

【冲突及协调】

本条的设定存在着子女最佳利益与照顾残疾人利益的冲突。子女最佳利益原则是英美法系的一个概念，根据该原则，只要母亲适任，年幼的子女应当由母亲监护。《美国统一结婚离婚法》第四百零二条明确规定，法庭应使有关监护权的决定符合子女的最佳利益，法庭要考虑所有有关事实，包括：（1）子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；（2）子女在监护人选问题上的愿望；（3）子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最佳利益有影响的人相互之间的作用的关系；（4）子女对家庭、学校和居住区的适应；（5）所有有关监护关系者身心健康状况。我国婚姻法以及相关规定中虽然没有明确规定确定离婚后子女抚养时的子女最佳利益原则，但如前所述，实际上此原则已成为法院确定直接抚养方的准则。因此，我们将其设计为确定子女直接抚养方的原则之一。同时，为了维护残疾人的利益，我们还增加了一项优先考虑有能力抚养且有意愿抚养子女的残疾人的原则。此原则与子女最佳利益原则看似冲突，实际上是相互结合的。在残疾人离婚案件中，要确定未成年子女的直接抚养方，首先是从未成年子女的利益出发，只有在符合未成年子女最佳利益的原则下，再考虑优先照顾残疾父母一方利益的原则。如果由残疾人一方抚养子女不利于子女健康成长，则不能由残疾人担任子女的直接抚养方。

【立法参考例】

《婚姻法》：

第三十六条：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

第三十七条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：

人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：

1.两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

2.父母双方协议两周以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

3.对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

4.父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。