首页 理论教育 中华人民共和国残疾人保障法修改研究报告:人身权利保护探讨

中华人民共和国残疾人保障法修改研究报告:人身权利保护探讨

时间:2023-08-07 理论教育 版权反馈
【摘要】:所谓人格平等,是指自然人之间的法律地位平等、享有平等的民事权利能力和平等的人格权。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时,即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为,追究行为人的侵权责任,救济其人格利益损害。法院可以据此直接作出侵害一般人格权的行为为侵权行为的判决,保护一般人格权。人权是每个人都应当享有的基本权利。

中华人民共和国残疾人保障法修改研究报告:人身权利保护探讨

一般人格权自然人享有的,与具体人格权相对而言,概括人格尊严、人格自由和人体完整全部内容的一般人格利益,并由此产生和规定具体人格权的基本权利。所谓人格平等,是指自然人之间的法律地位平等、享有平等的民事权利能力和平等的人格权。所谓人格自由,不仅包括人身自由,而且还包括任何自然人都有权平等的发展自己的人格,自由的进行行为。而人格尊严则是指自然人基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己和他人的人格价值和社会价值的认识和尊重。它要求公民尊重他人的价值,同时要求他人尊重自己的价值,从而使公民能够作为与他人平等的社会成员而与他人发生正常交往。人格权法中所说的一般人格权,是对人格权的概括性的规定,是一种“兜底”性或弹性的权利。[5]一般人格权并非人格关系,也不能等同于主体的人格,更不是超乎于所有民事权利之上的抽象权利,它只是相对于具体人格权而言,概括人格尊严、人格自由和人格平等的完整内容的一般人格利益。一般人格权的产生是人格权法发展的重要标志。[6]

一般人格权与具体人格权相比较,具有以下法律特征:第一,一般人格权的主体具有普遍性的特征。任何人不论其在社会中有何政治地位、身份和能力,其在经济能力上有何不同,都平等地、普遍地享有一般人格权,并与个人的属性终生相随,直至其死亡或消灭。第二,一般人格权的客体具有高度概括性的特征。包括两个方面的意义,一是一般人格利益本身的概括性,人格自由、人格尊严都不能化成具体的人格利益,也不能成为具体人格权的客体。二是一般人格利益是对所有具体人格权的客体的概括,任何一种具体人格权的客体,都概括在一般人格利益之中。因此,一般人格权才成为具体人格权的渊源,由此产生并规定具体人格权。第三,一般人格权的内容具有广泛性的特征。一般人格权的内容不但包括具体人格权的内容,而且包括具体人格权所不能包含的人格利益。因而一般人格权的内容极为广泛,是不可能列举穷尽的。[7]它不仅是具体人格权的集合,而且为补充和完善具体人格权立法不足提供切实可靠的法律依据。人们可以在自己的人格利益遭受损害,但又不能为具体人格权所救济时,依据一般人格权的法律规定寻求法律上的保护。第四,一般人格权具有明确的目的性特征。它集中体现了法律保护人格权的目的,即尊重人的独立、平等地位,尊重人的自由和尊严,从而使人获得全面发展,使人真正成其为人。在一般人格权的约束、指导下,具体人格权的设置和行使也都是为了实现一般人格权的这些目的,将一般人格权的明确的目的化解为具体的人格利益,分别实现其不同的法律目的,最终实现人格的完善,实现人的价值。

一般人格权作为一项个人的基本权利,具有如下的基本功能:

一是解释功能。一般人格权是对各项具体人格权具有指导意义的基本权利,决定各项具体人格权的基本性质、具体内容以及与其他具体人格权的区分界限。正因为如此,一般人格权对于具体人格权而言,具有解释的功能。当对具体人格权进行解释的时候,应当依据一般人格权的基本原则和基本特征为标准,对于有悖于一般人格权基本原理的解释,应属无效。

二是创造功能。法律基于一般人格权才创造出了众多的具体人格权,因而,一般人格权具有创造功能。人格权是一个不断发展的概念,是一个从弱到强,从少到多,逐渐壮大的权利组合。在近现代民事立法上,创造了大量的人格权,使具体人格权达到了十几种,其种类之多,其他权利无法相比。这些权利的产生,无一不是依据一般人格权的渊源而创造出来的。

三是补充功能。一般人格权也是一种弹性的权利,具有高度的包容性,既可以概括现有的具体人格权,又可以创造新的人格权,还可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益发挥其补充的功能,将这些人格利益概括在一般人格利益之中,以一般人格权进行法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时,即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为,追究行为人的侵权责任,救济其人格利益损害。一般人格权的这种补充功能,与其解释功能和创造功能相比较,具有更强的实用性。法院可以据此直接作出侵害一般人格权的行为为侵权行为的判决,保护一般人格权。

通说认为,法律确认一般人格权的意义在于:

一方面,规定一般人格权可以完善我国法律对人权的保护。人权是每个人都应当享有的基本权利。人权反映了人在社会关系中的地位,是一定的主体的一种资格和优势,是被一定的社会意识或者社会规范认为是正当的行为自由,这种行为自由总是和社会、和主体的利益有关,并有其他人相应的义务作保证。人权不是天赋的权利,而是以人的人格权为其重要内容的。在国家法上,人权表现为宪法上的权利,在民法上,就表现为一般人格权和具体人格权。没有人格权的人权是残缺的人权,没有人权作为基本指导的人格权,也就是不完备的人格权。在这里,一般人格权所起到的作用,就是连接人权和具体人格权的纽带。进一步完善一般人格权的立法,就会进一步明确和理顺人权与人格权的关系,完善对人权的法律保护。

另一方面,规定一般人格权可以促进人的全面发展。进一步加强一般人格权的立法,更重要的是表现在其社会功能的意义上。这就是,一般人格权制度的作用,就是通过对一般人格利益的张扬和保护,确认个人的共同价值,并能鼓励个人以自己的意志支配其身心和行为,自主地从事各项正当的社会交往,培养良好、高尚的人格。民法应当确立民事主体的行为标准,这个标准既不能是充满理想色彩的说教,也不能是仅仅以经济利益为唯一目标的经济人”,而是要既反映市场经济条件下的物质利益关系,又追求诚实信用的人际关系和社会精神文明统一的行为标准。一般人格权在民法中,正是起到这样作用的关键一环。人格权观念的历史表明,它的存在和发展是商品经济发展的要求和反映。但是,作为主要是人的精神利益表征的人格权观念,尤其是一般人格权观念,在财产本位和人身依附的单一社会体系中,都不能充分展示其内涵和真正价值。只有在现代社会的民事立法中,确立一般人格权的地位,明确一般人格权的基本内容,以及与具体人格权的关系,才能够反映当代的精神风貌,体现人的价值、关注人的全面发展和保护的永恒主题,才能够真正实现。

此外,规定一般人格权可以加强我国民事立法的科学性和完善性。在传统的民法中,对人格权的重视程度是不够的。在强调民法为人法的《法国民法典》中,根本就没有规定人格权。在被称为二十世纪民法典的典范的《德国民法典》中,也仅仅在债法中对人格权作了一般性的规定。传统民法典过于强调财产法而忽略人格权法,是一个较为普遍的现象。二十世纪后期,人格权受到普遍重视,在一些国家的民法典中规定了具体人格权体系和一般人格权,使民法突出了人法的特点。我国《民法通则》虽然还不是一部典型的民法典,但是其中对人格权的规定还是基本上符合世界民法发展潮流的,这就是将人格权作为一个单独的部分进行规定,只是在一般人格权和某些具体人格权的规定以及保护方法上,还存在缺陷。进一步加强一般人格权的立法,在民法典中规定一般人格权,规定完善的人格权体系及其保护方法,就会使我国的民事立法更为科学,体系也更为完善。《中华人民共和国民法(草案)》第四编“人格权法”第二条规定:“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”

规定残疾人一般人格权是多部国际公约的通常做法。例如《残疾人权利宣言》规定:“2.残疾人应享有本宣言所列举的一切权利。所有残疾人都应享有这些权利,毫无例外,且不得基于种族、肤色、性别、语言宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、家世或任何其他情况,而对残疾人本人或其家属有所区别或歧视。5.残疾人有权获得种种旨在尽可能使他们自立的措施。10.残疾人应受保护,以免受到任何剥削、任何管制或任何歧视性、虐待性或侮辱性的待遇。”《欧洲社会宪章》第十五条规定:“残疾人享有独立、社会融入和参与社区生活的权利。”《智力迟钝者权利宣言》第一条规定:“智力迟钝的人所享有的权利,在最大可能范围内,与其他的人相同。”这些条文规定的内容主要是一般人格权。可见,对残疾人的一般人格权加以规定在世界立法例上有可借鉴的先例。

我们认为,我国目前在针对残疾人的特别法中对残疾人一般人格权的规定,是十分必要的,主要理由在于:

第一,弥补我国民事法律对人格权确认和保护的不足。我国现行民事法律中,关于一般人格权、具体人格权及其保护方法方面,是存在不足的,因而也导致在司法实践中存在对人格权保护不周的问题。尽管在最高人民法院的有关司法解释中也作了较为丰富的补充和完善,但是这些问题还没有完全解决。例如,关于隐私权的确认和保护问题,就存在问题,最高人民法院在司法解释中也仅仅是将其作为隐私利益加以保护,根本没有认定隐私权是具体人格权,与社会的实际情况和人们的期望相差甚远。对肖像权的解释也还存在不准确的问题。进一步加强一般人格权的立法,就会对人格权体系的认定、对具体人格权的解释、对人格权的法律保护提出标准和尺度,使这些不足得到充分的弥补。

第二,填补我国民法典出台之前的法律空白。从我国民法典立法进程来看,全国人大常委会法工委曾经委托王利明教授负责的起草小组起草了《民法典人格权编·学者建议稿》,在2002年12月全国人大法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法典(草案)》中,明确将“人格权法”作为其中一编。而且,其中明确规定了一般人格权。但是,十届全国人大常委会的立法规划中只是将物权法和侵权责任法纳入审议范围,而且立法部门和学者对民法典中是否单独规定人格权制度仍然存在较大分歧,因此,《人格权法》的出台从目前来看尚遥遥无期。这就有必要在特别法中对之加以规定。

第三,维护残疾人的合法权益,更需要对之规定一般人格权。由于其生理方面的障碍,实践中残疾人很难与其他自然人平等的享有和行使民事权利,尤其是人身权益。而对残疾人进行特殊保护的目的就在于使残疾人在平等基础上进行参与。这就需要法律的特别规定对之加以矫正。此种矫正,一方面体现为国家和社会从国家扶助和社会救助方面,从医疗康复、教育、劳动就业、社会福利等方面,对残疾人提供特殊的公共服务和保障;另一方面,更需要在民事权利方面重申残疾人与其他自然人之间享有平等的民事权利能力或者说平等的人格,并明确宣示残疾人享有的各项民事权利,从而为残疾人通过民事责任制度维护自己的权利、制裁侵权行为人提供坚实的法律依据。

实践中对于残疾人的侵害形形色色,其侵权形态较之于普通人更为复杂,甚至在有些个案中很难明确其侵害的究竟是何种民事权利。虽然在法律中可以尽量列举残疾人具体的民事权利,但是仍有挂一漏万的可能。而且随着时代的发展,各种网络技术、信息技术的普遍应用,侵权形态也有进一步扩展的可能。这就需要通过一定的立法技术,对残疾人享有的人格权进行兜底规定。而如前所述,一般人格权具有抽象性和概括性,这就便于残疾人在受到侵害、造成财产损失或者精神痛苦的情况下,能够十分便利的主张自己的权利。

现行《残疾人保障法》第三条规定“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。”

为了便于实践中的理解和把握,应对上述原则进行进一步具体化的例示性规定。基于残疾人的人格平等,延续现行《残疾人保障法》的基本精神,规定“残疾人与其他自然人的人格一律平等。残疾人与其他自然人享有平等的人格尊严和人格自由。禁止歧视残疾人以及不正当限制残疾人的行为”。特别强调禁止歧视残疾人。此外,虽然残疾人因其生理因素而可能需要国家和社会提供特殊的照顾,但是此种照顾仍然以残疾人享有的平等人格为基础,其目的在于维护和促进残疾人自由发展其人格。例如进行体力劳动或者进行文学、艺术、科学作品的创造或者其他智力成果的创造。因此强调不得对残疾人的行为加以不正当的限制,避免实践中可能出现的出发点在于维护残疾人利益但实际上过分限制残疾人的行为范围的情形。当然,对于为了维护残疾人权益而对残疾人行为进行的合理限制,如对欠缺行为能力的残疾人超越行为能力范围进行的行为宣告无效,自然不在此限。

对经营者平等交易义务的规定,是对残疾人人格平等的具体化。市场经济条件下,人们需要通过形形色色的交易来获取生产、生活的所需,离开了交易,人们无法维持自己正常的生活。故结合我国实际情况,应对经营者与残疾相对人的平等交易义务进行了规定。

所谓经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。所谓提供平等交易条件的义务是指经营者不得仅以相对人是残疾人为由拒绝对之提供商品或服务,或者给予其歧视性待遇。

实践中,有些经营场所基于其观瞻、定位等方面的考虑,对前来进行交易的人员有一定的限制。此种限制是经营者合同自由或者说经营自由的体现,原则上不应当加以禁止。但是,如果此种限制已经构成了对特定群体的歧视,尤其是对弱势群体的歧视,则其已经违反了社会公共道德,法律有必要加以干预。由于生理因素的制约,残疾人本身已经处于一定的弱势地位,因此,仅因其残疾就拒绝与之交易,可能损害残疾人的人格尊严,也与前条确定的人格平等原则相背离,故而,比较法上多对此有具体规范。例如《残疾人权利宣言》第八条规定:“在经济和社会规划的所有各阶段,都要照顾到残疾人的特别需要。”第十条规定:“残疾人应受保护,以免受到任何剥削、任何管制或任何歧视性、虐待性或侮辱性的待遇。”我国台湾地区“身心障碍者保护法”第五十二条(平等权益)规定:“任何拥有、出租(或租用)或经营公共设施场所者,不得单独以身心障碍为理由,使其无法完全公平地享用物品、服务、设备、权利、利益或设施。”

故而,应明确经营者负有保障残疾人与之平等交易的义务,此种义务包括:一方面,其不得仅以相对人是残疾人为由拒绝进行交易,当然经营者以合法理由拒绝交易的,例如该残疾人欠缺相应的行为能力,自然不在此限。另一方面,经营者不能因为相对人是残疾人,可能增加其交易成本,就通过提高价格等方式给予其歧视性的交易环境。

这就是说,经营者应当在其能力范围内为残疾人进行交易提供适当的便利。残疾人因其生理障碍,在进行交易时可能需要一些特殊的设施,如无障碍通行设施等等。我们认为,对于国家设立的企业或者国家和社会提供的公共设施、公共场所来说,有必要强制规定其建设此种设施。但此种义务性质上属于一种公法上的义务,义务人是国家或者相关社会组织,故而应当在本法其他部分规定,本章只对一般经营者的义务进行规定。

对于一般的经营者来说,如果强行要求其进行此种设置,不仅过分增加其成本,反而激发其不满情绪,而且从效率上来讲可能造成不必要的损失和浪费。因此,一方面规定了经营者提供便利的交易环境的义务,但同时强调此种义务应当是在其能力范围内“适当”的便利,从而兼顾残疾人权益的保护和经营者的经营自由和效率。

物质性人格权是人格的载体,是其他人格权的基础,一旦丧失人格利益的物质基础,其他诸如姓名、肖像、名誉、隐私等都对权利主体没有任何意义,因此,就生命、健康、身体的权利是最为根本的人格权。

生命是自然人的人格载体以及自然人享有其他所有权利和利益的基础和前提。自然人是依自然规律出生的具有五官百骸的生命体,生命的存在为其取得主体资格的前提。生命不仅承载了自然人的生命利益,同时还构成了自然人权利能力的直接基础。也就是说,生命和自然人的权利能力具有血肉般的亲密联系。生命利益,既是一种人格利益,同时也是自然人的主体资格或人格本身。[8]法律上的生命概念是与其主体资格、生命利益等问题联系在一起的。人一旦丧失了生命,他就不再作为主体而存在,也就丧失了权利能力。而在自然人活着的情况下,即使其被剥夺了政治权利,其民事权利仍然存在。甚至在依法律宣告某自然人死亡时,如果自然人实际上仍然活着,法律上应当承认其具有权利能力。可见,生命才是决定主体权利能力存在的根本因素。

生命权是以自然人的生命安全利益为内容的权利。生命是自然人享有民事权利能力、成为民事主体的基础,生命是我国法律保护的最高法益。生命权是自然人最基本的人格权,也是最高的人格利益。具体而言生命权有如下特征:生命权具有至高无上性;生命权具有固有性;生命权具有不可克减性;生命权具有平等性;生命权具有专属性、绝对性和有限的支配性;生命权的救济方式具有特殊性。《民法通则》在第五章“民事权利”的“人身权”一节开宗明义规定“公民享有生命健康权”(第九十八条),从而将生命权置于最高法益的地位。

所谓健康权,是指自然人以其身体的生理机能的完善性和保持持续、稳定、良好的心理状态为客体的权利。《民法通则》第九十八条规定:“公民享有生命健康权。”可见,我国法律承认健康权为一项独立的人格权。具体而言,健康权的客体包括生理健康和心理健康两方面。所谓生理健康,也就是指人体的生理机能保持完善,能够正常运作,正常发挥其功能。因此,其不仅指生理机能的完善,还包括各器官生理机能以及整个生理系统功能的正常发挥。所谓心理健康,是指自然人保持持续、稳定、良好的心理状态。

身体权是自然人维护其身体组织器官的完整性并支配其肢体、器官和其他组织的权利。身体是自然人生理组织的整体。自然人生理机能的正常发挥、维持持续、稳定、良好的心理状态、甚至维护生命安全,往往有赖于身体的完整。因此,身体权与健康权、生命权有着密切联系,在法律上有着重要的意义。侵害身体权的行为多种多样,只要违背自然人的意志损害其身体的完整性,而又未损及其健康权和生命权,都构成对身体权的侵害。

我国《民法通则》并未将身体权作为一种独立的人格权加以规定,《民法通则意见》第一百四十六、一百四十七条虽然提及侵害公民身体,并对致人死亡或者丧失劳动能力的赔偿进行了规定,但从其规定的赔偿范围来看,显然其所言的身体是指生命权和健康权。比较法上,身体权为大陆法系各国普遍承认为一种独立的人格权,如《德国民法典》第八百二十三条即率先明文列举身体与生命、健康、自由为绝对权(《德国民法典》第八百二十三条(损害赔偿义务)第一款:“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。”)。日本、我国台湾地区“民法典”以及《瑞士债务法》也都将身体权作为一种独立的人格权加以确认。我国近年来学界通说也一致认为身体权应当为一种独立的人格权。此种观点亦为司法实践所普遍接受,最高人民法院精神损害赔偿司法解释、人身损害赔偿司法解释都明文规定身体权,承认身体权与生命权、健康权同为独立的人格权(《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条:“因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。”)。我们认为,尽管身体权与健康权有着密切的联系,但二者之间的差异也是十分明显的。第一,就其客体而言,身体权的客体为自然人的身体,而健康权的客体为自然人的健康。第二,对身体权的侵害必须是身体构成的完整性、完全性受到损害,而对于身体机能运作的正常性及其整体功能的完善性以及心理状况没有明显的影响。[9]如前所述,对身体权的侵害未必损害自然人的健康,而对自然人健康权的侵害尤其是对心理健康的侵害,也未必触及自然人的身体。第三,对身体组成部分的支配也往往并不涉及对健康利益的支配,例如,在合理限度内的献血并不影响自然人的健康,甚至能够增进自然人的健康。因此,健康权无法涵盖身体权的内容,有必要将身体权作为一种独立的人格权来对待。

故而,在《残疾人保障法》的立法中应弥补现行民事立法的不足,将身体权与生命权、健康权并列规定为独立的人格权,“残疾人享有生命权、健康权和身体权”。同时保留了《残疾人保障法》的传统,明确宣示“禁止侵害残疾人”。

本节讨论的是教育机构和其他有关机构对属于无民事行为能力、限制民事行为能力的残疾人的安全保障义务。

最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”

所谓安全保障义务,也称安全保护义务,它是指为防止特定人的人身与财产免受侵害而由特定的人负有的义务。从这一界定可以看出:首先,安全保障义务并不是社会生活中的每一个人对任何人所普遍负有的义务,它只是由特定的人向特定的人负有的义务。其次,该义务并非是通过合同约定的义务,因为如果当事人之间通过合同约定一方负有对他方的人身安全或财产安全予以保护的义务,那么通过合同法就可以解决了,而无须专门在侵权行为法中加以研究。再次,该义务的目的是为了维护特定人的人身安全或财产安全,其主要内容是作为,即要求义务人必须采取一定的行为来防止特定的人的人身或财产免受侵害。

安全保障义务具有以下几项特征:1.义务主体既包括从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的人,又包括从事其他社会活动的人。前者主要是指那些从事向公共提供公开服务业的人,即服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。所谓服务场所包括:旅店、宾馆、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室(包括桑拿浴)、歌舞厅等接待顾客的场所;邮电、通讯部门的经营场所;体育馆(场)、动物园、公园中向公共开放的部分;银行、证券公司等的营业厅;营运中的交通工具的内部空间等。而后者主要是指,虽非公共服务场所的经营者但是因其所从事的活动而对他人负有安全保障义务的人。例如,旅行社对参加本旅行社所组织的旅游活动的游客负有安全保障义务,物业管理公司对其为之提供物业管理服务的业主负有安全保障义务,学校、幼儿园或者其他教育机构对未成年人的安全保障义务。2.安全保障义务所保护的人与义务人之间常常存在较为紧密的关系。所谓较为紧密的关系包括:其一,缔约磋商关系,即义务人与受保护人之间虽然尚未订立合同,但是二者正处于缔约磋商过程中。例如,顾客正在商店中选购货物,或正准备进入饭店就餐。其二,合同法律关系,即义务人与受保护人之间已经订立了某种合同。例如,在宾馆住宿的旅客已经与宾馆之间成立了住宿合同,搭乘公共汽车的乘客与公共汽车公司成立了运送合同,餐厅就餐的客人已经与餐厅之间成立了服务合同等。其三,义务人与受保护人之间曾经存在合同关系,但是该合同已经履行完毕。例如,顾客在餐厅用餐完毕后但是尚未离开餐厅。其四,义务人因其现行的行为而与受保护人进入其他的较为密切的关系。例如,某人带着邻居的小孩前去游泳,因此其对该儿童负有安全保障义务。正是由于安全保障义务人与受保护人之间存在一种较陌生的人与人之间更为紧密的关系,因此才产生了安全保障义务。如果是大街上互不相识的人之间,则不可能产生安全保障义务。例如,甲某走在街上看见乙某正在被丙伤害,此时由于甲某与乙某之间并不存在一种较为紧密的关系,因此他对乙某并不负有安全保障义务。3.义务人对安全保障义务的违反正是发生在上述较为紧密的关系如缔约磋商关系、合同关系等关系的存续期间。不履行安全保障义务的行为发生可能在缔约磋商阶段的案件。例如,2001年3月28日上午,受害人王某坐在婴儿车内,由其母陪伴在双安商场五层童装部选购童装。在选购过程中,服装货架上掉下的暖瓶落在王某乘坐的婴儿车内,将王某烫伤。也可能发生在合同履行阶段的。例如,2003年1月31日下午6时许,76岁的王老先生携全家来到早已预订了年夜饭的餐厅吃团圆饭。孰料刚跨进餐厅大门,王老先生就因脚下一滑倒地受伤,共花医疗费2.19万元。还可能发生此种在合同已经履行完毕的时候。例如,原告王女士于2003年7月6日上午到北京甘水桥某酒楼吃早点,由于下雨地滑,王女士吃完早点出门时在该酒楼台阶上摔伤,经医院诊断为髌骨骨折。

按照通常的认识,教育机构及相关机构对在其中的欠缺行为能力的残疾人所承担的并非监护义务,而是法律、法规所赋予的教育、管理、保护义务。在违反此种义务的情况下,即应当认定教育机构及相关机构存在过错,应就其过错承担责任。具体而言,一方面,教育机构及相关机构在因自己的过错造成残疾人人身损害或者残疾人致使他人人身损害的情况下,应当就其过错,承担相应的责任;另一方面,在残疾人因第三人的行为遭受人身损害时,学校及相关机构未尽到其保护义务时,承担补充赔偿责任。

属于无民事行为能力或限制民事行为能力的残疾人缺乏自我保护意识以及正常的判断力、认知能力,因此其常常容易遭受他人的侵害或侵害他人,尤其在脱离监护人在幼儿园、学校生活、学习期间。因此,最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确肯定了教育机构的安全保障义务,该解释第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”

但是由于司法解释将此种安全保护义务仅局限于针对未成年人的保护,而没有将那些虽属成年人但仍为无民事行为能力或限制民事行为能力的残疾人纳入其中,因此为了加强对残疾人的保护,应对司法解释的规定作出修订完善并试图上升为法律。此外,该司法解释只是将负有该义务的机构限于教育机构,而考虑到残疾人保护的实际情况,也应将精神病院等相关机构纳入进来。参考《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十条:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。”具体可规定如下:

“对限制民事行为能力或无民事行为能力的残疾人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园等教育机构或者精神病院等有关机构,未尽职责范围内的相关义务致使该残疾人遭受人身损害,或者该残疾人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致残疾人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构或者其他有关机构存在过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”

前述第三节已经概括规定了残疾人的生命、健康、身体权,本节主要讨论在上述权利受到侵害的情况下,对残疾人的特殊保护。

我国《民法通则》第一百一十九条规定了侵害生命健康权的赔偿。这一条规定,没有抚慰金赔偿的内容。这在实际上就否定了对物质性人格权进行精神损害赔偿的适用。而且,对各种财产损失的赔偿也规定的比较含糊。这一规定的片面性很快就在实践中暴露出来了。在以后的法律和行政法规中,陆续对侵害生命权、健康权、身体权的赔偿进行了一系列的规定,例如,《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》等等。最高人民法院也在民法通则意见、《关于审理触电人身损害赔偿案件的若干问题的解释》等一系列司法解释中对之进行了规定。但是,这些做法存在如下缺陷:

第一,各项法律、法规与司法解释所确立的赔偿范围大小不一,有的范围非常狭窄,例如《民法通则》以及《国家赔偿法》既没有规定因他人侵害而残疾者的残疾辅助器具费,也没有规定护理费。但是,《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件的若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》则不仅包含了残疾用具费,而且包括了陪护费(护理费)。这种做法不仅造成法制的不统一,无法有效的保障受害人的合法权益,而且给人民法院的审判工作造成了极大的混乱。这一缺陷已经受到了许多理论界与实务界人士的普遍批评。[10]

第二,同一赔偿项目的称谓各不相同。例如,《民法通则》中的“残疾人生活补助费”在《国家赔偿法》中就称为“残疾人生活补助费”,而《消费者权益保护法》则称为“残疾赔偿金”。再如,《医疗事故处理条例》的“陪护费”,在《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件的若干问题的解释》中则称为“护理费”。

第三,在侵害健康权没有造成死亡和残疾结果的,以及侵害身体权的,都没有规定可以请求精神损害赔偿。

此外还有计算方法不统一、赔偿标准过低等问题。

最终,最高人民法院出台了人身损害赔偿司法解释,以期“根据法制统一原则,按照《民法通则》的基本原则,规范人身损害的赔偿标准,以确保法律适用的统一,确保受害人的损失能够得到最大限度地补偿,以保护最广大人民群众的合法权益。”[11]残疾人享有与一般自然人平等的人格权,故而应规定“残疾人因侵权行为受到人身伤害的,有权请求赔偿损失”,强调残疾人也有权依法请求损害赔偿。具体赔偿项目及计算方法,则应当依据相关民事法律确定。

残疾人的残疾,其中不少来自于后天的侵权行为。故而,对自然人人身的侵害造成残疾的,有必要在《残疾人保障法》中重申相关赔偿项目,以尽可能添补受害人(残疾人)的损害,尽力通过金钱赔偿使其在财产上达到没有丧失劳动能力的状态。而鉴于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对侵害生命权、健康权、身体权的赔偿规定比较详细,故而仅需规定:“受害人因侵权行为致残的,就其因就医治疗支出的各项费用、因误工减少的收入,以及因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,有权请求赔偿;并同时请求赔偿精神损害。”以此重申相关的赔偿项目,至于具体的计算方法,则应当根据该司法解释来处理。

需要强调的是,针对该司法解释的不足,应明确残疾赔偿金和死亡赔偿金性质上为对财产损失的赔偿,即因受害人丧失劳动能力或者死亡而丧失的未来可得收入。强调受害人还可以同时请求精神损害赔偿。

现行法中,除《国家赔偿法》之外,[12]其他的法律、法规以及司法解释都将死亡赔偿金与残疾赔偿金界定为精神损害赔偿,而没有将其作为对受害人因伤害事故而丧失的未来预期收入的财产损害赔偿。例如,《医疗事故处理条例》第五十条第十一项以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确将死亡赔偿金与残疾赔偿金规定为“精神损害抚慰金”。按照《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件的若干问题的解释》起草者的观点,该解释第四条第一款第八项规定的“死亡补偿费”也是一种精神损害赔偿。[13]事实上,从各国侵权法的实践来看,受害人因他人的伤害而残疾或死亡时,其不仅遭受了现实利益的损害,而且遭受了预期利益的损害,即由于残疾或死亡而部分或全部的丧失未来的预期收入。因此死亡赔偿金与残疾赔偿金是对受害人所失利益损害的赔偿,是一种因人身损害事故而引发的财产上的损害赔偿。至于受害人因残疾而遭受的精神痛苦或者亲属因受害人死亡而遭受的精神痛苦,属于非财产损害即精神损害赔偿。这两者之间存在明显的差别。而人身损害赔偿司法解释虽然实际上是将残疾赔偿金和死亡赔偿金作为对财产损失的赔偿规定的,但是其并未明文对此加以强调,起草者的解释也语焉不详。这就导致实践中,不少法院在判决赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金之后,拒绝判决另行赔偿精神损害(抚慰金)。

为了充分维护残疾人的合法权益,需明确司法实践中的争议,明确残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质,允许受害人同时请求精神损害赔偿。

根据残疾人的具体情况,在具体赔偿计算上,为对残疾人进行特殊保护,可规定:“残疾人因侵权行为致残或者死亡的,不得以其欠缺劳动能力为由免除或者减轻残疾赔偿金、死亡赔偿金以及其他物质或精神损害赔偿。”

残疾赔偿金和死亡赔偿金在性质上是对预期收入的赔偿,也就是说,受害人原本有劳动能力,但是由于侵权行为失去了劳动能力,从而对因此失去的收入而进行赔偿。仅凭逻辑推理,则如果受害人在受到伤害之前,已经丧失了全部劳动能力,自然无须对其预期收入进行赔偿;如果部分丧失了劳动能力,则应当减轻残疾赔偿金或死亡赔偿金。

但是问题在于,首先,人身损害赔偿司法解释在残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算上,对于受害人因死亡、完全或部分丧失劳动能力而遭受的预期收入的减少,没有采取主观的计算方法,而是采取所谓的“定型化赔偿”,即对残疾赔偿金与死亡赔偿金的计算并不考虑受害人自身的因素,而是统一设置有固定的赔偿标准和期限。按照最高法院黄松有大法官的解释,这样规定的理由在于:第一,与过去的有关立法、解释相衔接;第二,已被审判实践所肯定并被社会普遍接受;第三,有法理依据;第四,具有社会妥当性。[14]既然是定型化赔偿或者说估算,自然从逻辑上讲不应考虑受害人受害前是否有劳动能力。

其次,该解释采用的计算方法使这两种费用的赔偿数额较低,无法充分体现完全赔偿原则。一方面,该解释在残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准上,是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准来计算,而非按照受害人此前的实际收入。另一方面,其计算期限最长只有20年,即便受害的残疾人的存活超过该年限的,而且没有劳动能力和生活来源的,也只是可以再请求给付5—10年。在如此低标准的赔偿数额之下,如果允许加害人以受害人此前没有或者欠缺劳动能力为由减免赔偿,显然不利于残疾人的正常生活。

第三,严格地讲,基于精神损害赔偿的调整功能,在财产损失尤其是残疾赔偿金和死亡赔偿金过低的情况下,应当增加精神损害赔偿数额,以实现法律的公正和对受害人的保护。但是,最高法院关于精神损害赔偿的司法解释并未就此加以规定,实践中对精神损害的赔偿更是尽量压低。因此,有必要抛开形式逻辑的判断,基于法律对残疾人特殊保护的立法目的作出相应规定,维护残疾人平等的人身损害赔偿请求权。

姓名是公民的姓氏和名字的组合,通常反映人的某些特征,如家族、性别等。姓名是为了区别各个自然人并标明其身份的符号,姓使家族及亲属加以区分,使某一集团的人区别于另一集团的人,而要区别一个亲属集团的各个人,则以名来区别。姓名是以与他人区别自己为目的,以文字语言为表现手段的永久性记号。姓名权的行使,是维持一个人的个性所必不可少的,其性质与生命、自由、名誉等维持个性一样,所以姓名权为人格权。[15]姓名权具有人格权的全部特征,它与自然人的人身不可分离,也就是说,只有权利人本身才能享有姓名权,权利人可以允许他人使用其姓名,但姓名权不能像企业法人的名称权那样可以转让,也不能作为遗产继承。[16]因此,公民的姓名作为公民表示自身的符号,是便于他人识别的一种特殊标志。姓名权是直接表现公民人格的权利,是与公民的人身不可分离的权利。因此,各国家、地区对公民的姓名权都加以详细的规定。

姓名权不但关系到人格利益的保护,而且旨在主体的标表,所谓“姓名权利有关个人对外活动之全般作用”。[17]公民以姓名为标记,使自己与社会其他成员区别开来,以便参与社会活动,为自己设定权利和承担义务。姓名权来自确定和表彰权利主体本身及其权利归属的需要,是一项重要的人格权,有无独立的姓名权是公民人格是否独立的标志。取得独立的姓名权就意味着公民作为一个独立的民事主体自立于社会之中,其发生的权利义务关系皆归属于其名下。

公民的姓名权是指公民依法享有决定、使用、变更自己姓名的权利,同时,并有权禁止他人干涉、盗用、假冒自己姓名的权利。从权能角度来看,姓名权的内容包括积极权能和消极权能两方面的内容。所谓积极权能,是指姓名权人享有的决定、使用和依照规定改变自己姓名的权能;所谓消极权能,是指权利人在其权利受到侵害或遭受妨害的情况下,有权提出停止侵害、排除妨害、赔偿损失等请求,以保护并实现其权利。对姓名权人的权利,任何不特定的人都负有不得侵害和不妨碍权利人行使权利的义务。

侵犯姓名权主要有三种类型:非法干涉、盗用、假冒。所谓非法干涉他人姓名权的行为是指无正当理由干涉他人的姓名的决定、使用和变更,如养父母不允许养子女随其生父母姓,而强迫其改为养父母姓;所谓盗用,是指未经他人同意,擅自以他人姓名实施有害他人或社会的行为,例如,盗用他人姓名窃取他人存款等;所谓假冒,是指假冒他人之名进行活动,表现为公民在从事某种活动不用自己的姓名而使用他人的姓名。除了这三种类型之外,还有应使用他人姓名而不使用的行为,如不正确读他人姓名而读谐音;不正当使用他人姓名,以他人姓名作商品名称、动植物之名等。数人合法同名者不为侵权,但同名者以加害为目的,而使用自己之名时,为姓名权之滥用。[18]对此,各国家、地区也有相应的立法规定。例如《德国民法典》第十二条(姓名权)规定:“他人对权利人使用姓名的权利有争议的,或权利人的利益因他人无权使用同一姓名而受到侵害的,权利人可以请求他人除去侵害。可能会继续受到侵害的,权利人可以提起不作为之诉。”《俄罗斯民法典》第十九条(公民的姓名)规定:“1.公民以自己的名义取得权利和义务并行使权利和承担义务。公民的姓名包括姓、名以及父名,但法律或民族习惯有不同规定的除外。……4.不允许冒用他人姓名取得权利和义务。5.由于非法使用他人姓名而对他人造成的损害,应依照本法典予以赔偿。在歪曲公民姓名或以损害公民人格、尊严、商业信誉的方式或形式使用公民姓名时,适用本法典第一百五十二条规定的规则。”

实践中,经常发生盗用、假冒残疾人姓名进行广告宣传等侵害残疾人姓名权的情形。故而应对残疾人姓名权及其内容进行全面的规定:“残疾人享有姓名权和肖像权。残疾人的别名、笔名、艺名、化名、网名等识别个人身份的称谓,与姓名受同样的保护。禁止盗用、假冒、不当使用残疾人的姓名,或对残疾人姓名进行丑化、贬损。”

所谓肖像,是指的自然人外貌形象在物质载体上的再现。肖像是自然人形象的外在标识,如同姓名是以文字作为自然人的标识,肖像以形象标示其人格特征。所谓肖像权是自然人对其肖像所享有利益并排除他人侵害的一种人格权利。肖像权具有绝对性、专属性、人身性等人格权的一般特点,还由于肖像权通常能够进行财产化的利用,因此是与财产权联系较为密切的一种人格权。

肖像权是公民依法享有对自己肖像使用或允许他人使用的权利。肖像权具有双重特性:其一,肖像权人的精神上的权利。肖像权人对自己肖像具有专有专属的权利,未经肖像人允许,非法使用其肖像或毁损、沾污、歪曲、丑化其肖像,对权利人即造成精神上的损害;其二,肖像权人的物质上权利,也称商品化权利。在市场经济条件下,肖像的使用能给使用人带来一定的经济收益,此时肖像除了具有人格利益外,还具有财产价值,即肖像的商品化权利。至于肖像权究竟是一种独立的权利还是仅仅作为隐私权的一个方面,存在着争议。目前的普遍看法是将它看作一种独立的权利。因此,占有、复制或公开肖像本身就会构成对个人权利的侵害,而不问它是否影响到个人的隐私权。肖像权也与名誉权不同,两者在主体、客体、内容、侵害方式等方面不同。

未经本人同意,制作、复制、销售、展示等方式使用他人的肖像,则构成侵犯肖像权的行为。当然,同意不需要特定的书面形式,它可能是明示的或默示的。即便经本人同意,也不能以违反公序良俗的方式使用肖像,对肖像实施侮辱、丑化行为。恶意丑化、玷污、毁损他人的肖像同样也造成对他人名誉的毁损,例如,在他人肖像上打×或添画胡须、癍、疖、眼镜等,焚烧、撕扯、倒挂他人的肖像。在这些情况下,行为人的行为既侵害肖像人的肖像权,又侵害其名誉权,产生了一种竞合现象,据此,受害人可以在侵害请求权的请求权和侵害名誉权的请求权中选择一种对其最为有利的请求权。例如,由于肖像权与名誉权相比较,在举证责任上更为简单,肖像权人只需证明侵害人使用其肖像未经其同意即可成立对肖像权的侵害,而不必证明其社会评价是否降低、侵害人主观上是否具有故意和过失。

我国《民法通则》第一百条规定,“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”关于该规定,学理上存在不同意见。有学者认为,该条为立法局限,民法通则采用民事权利与民事责任分列方式。但在民事权利一章中确又规定了部分的带有责任构成性质的禁止性规范,再加上“未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”这样的文字,确实可以让人得出诸如经本人同意得以非营利的目的使用公民肖像等违背语言规律的理解。此外,由于缺乏立法经验,只能根据当时所反映出来的在广告、挂历、橱窗等商业行为中使用他人肖像的情况,归纳出营利的共性。[19]我们认为,坚持侵害肖像权行为的营利性,将使人格权保护引入商品化的歧途。所谓营利与否,只是肖像财产化利用的一部分,作为人格权,只要未经同意,而就他人之肖像公布、陈列或复制之者,皆为肖像权之侵害,[20]不应以营利性为标准。否则,非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为,无法遏制,对肖像权人极为不利。因此,营利性不应成为侵害肖像权行为的构成要件。

随着各种传播技术的发达,实践中对残疾人肖像权的侵害也不在少数。而且对残疾人肖像权的侵害,往往伴随对残疾人群体的歧视。而现行立法对肖像权的保护又不够严密,因而有必要对残疾人的肖像权保护单独加以规定:“非经权利人的同意或法律另有规定,不得以制作、复制、销售、展示等方式使用残疾人的肖像。禁止侮辱、丑化自然人的肖像。”

《民法通则》第一百零一条:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《澳门特别行政区民法典》第七十三条(名誉权):“一、任何人均有权受保护,以免被他人以指出某种事实或作出某种判断,使其名誉、别人对其之观感、名声、声誉、个人信用及体面受侵犯。”

名誉是对主体的人格价值的社会评价。公民的人格价值主要指的是公民的个人素质,对这些素质的良好评价就构成公民的名誉。因此,名誉不是一个人对另一个人的评价,也不是一种自我评价,而是社会公共对特定人的评价。名誉一般都是一种良好的社会评价,也就是说是一种积极的社会评价,而不是指对坏名声的评价。名誉权则是特定的人要求他人进行客观公正地评价并排斥他人贬损自己的名誉的权利,或者说是指民事主体得依法反对不合理地降低其社会评价之任何行为的权利。它代表着一个人的人格尊严,关系到一个人在社会生活中所处的地位和应受到的信赖和尊敬的程度。

对于名誉权的侵害,可以是故意,也可以是过失。过失侵犯他人名誉权,如误指某妇女曾为娼妓、某名家贩售赝品。是否构成侵害名誉,不以被害人主观感受为准,应就社会一般人的评价,客观判断之。[21]侵害名誉权的行为主要表现为侮辱、诽谤行为。侮辱行为是指公然以暴力、谩骂、讲话或其他方式,贬损他人人格,侵害他人名誉的行为。侮辱既可以以行为方式进行,也可以以语言方式进行。诽谤行为是指散布捏造的事实,无中生有地恶意中伤他人以损害他人名誉的行为。诽谤的方式分为两种:一是口头诽谤,二是文字诽谤。诽谤的范围,无需较大范围的散布,以第三人知悉为最低限度。如果情节严重的,可同时构成刑法上的侮辱罪、诽谤罪。

《民法通则》第一百零二条:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”

荣誉是特定民事主体在社会生产、社会活动中有突出表现或突出贡献,政府、单位团体或其他组织所给予的积极的正式评价。荣誉权是指民事主体对其获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的人格权。(www.xing528.com)

荣誉和名誉虽然都是一种评价,在这一点上有共同之处。但荣誉与名誉相比,有自己独特的法律特征。

第一,荣誉是社会组织给予的评价,而不是一般的社会评价。名誉这种评价是社会评价,它的来源是公共,或者是一般的舆论。荣誉不是公共的评价,而是由国家政府、所属单位、群众团体以及其他组织所给予特定民事主体的评价,当然更不是个人的评价。所要区分的有二:一是有些荣誉由特定的领导授予,如董事长授予其属员以荣誉,政府首长授予某人以荣誉称号。这不是个人的评价,而是组织的评价,因为政府首长或法人董事长就是该政府、该法人的机关,他所代表的是组织而非个人行为。二是有些荣誉是由公共投票,组织公布,如电影百花奖、十佳运动员等,这种荣誉也不是一般的公共评价,而是由一定的组织主持的,由公共参加的评选活动,其荣誉的授予,仍是由一定的组织进行。

第二,荣誉是社会组织给予的积极评价,而不是消极的评价。名誉这种社会评价,既包括积极的褒奖,也包括消极的批评、贬损,还包括不含有褒贬色彩的中性评价。荣誉获得的前提,必须是民事主体在社会生产或社会活动中做出突出的贡献,或者有突出的表现,确定与众不同,具有应受褒奖性。只有具备这样的条件,才能获得荣誉,否则就没有获得荣誉的资格。因而荣誉这种评价必须是积极的、褒扬性的评价,一般的评价构不成荣誉,消极的评价更构不成荣誉,而是荣誉的对立物。

第三,荣誉是社会组织给予的正式评价,而不是随意性的评价。名誉这种社会评价是公共的自由评价、随意评价,不受政府、组织和团体的意志所左右。荣誉则不同,它必须是社会组织的正式评价。这种正式性,其内容应具有专门性,即荣誉的内容必须有专门的内容,如劳动模范、战斗英雄、世界冠军等等,而不能笼统地说某民事主体是“好人”,其形式必须定型化,不能随意而为。其授予或撤销、剥夺必须程序化,严格依照法定的或者议定的程序进行,尤其是荣誉的剥夺,应当依照法定程序进行,否则为侵权。

第四,荣誉是民事主体依据自己的模范行为而取得的社会组织的评价,而不是自然产生的。名誉这种评价是自然产生的,无需民事主体依自己的积极行为而取得,如人一出生人们就评价其胖瘦、黑白、丑俊等,这是由于名誉这种社会评价的非专门性、非正式性等特点所决定的。荣誉这种评价非依自己的模范行为、突出贡献而不能取得。即使是“选美”,也并非只要参选人自然姿色美就必然当选,还必须评判其修养、举止、谈吐、衣着等综合指标,确实有模范的表现才能当选。任何荣誉都不能自然产生。

鉴于二者之间有着明显的区别,故而应当将荣誉权规定为一类独立的人格权。

隐私,是指公民与公共利益无关的个人私生活秘密。就其范围而言,其包括私人信息、私人活动和私人空间;就其目的而言,可分为私生活秘密、私生活安宁和私生活决定等。其宗旨在于合理划分公共利益与私人生活,保障私生活自由,是一个健康的多元社会的根基所在。尤其随着互联网络、信息技术的发展,个人资料收集、身体隐私的窥探、生命信息和遗传密码的保护,都是现代民法所面临的新课题。隐私权的本质是对自己私生活依照自己意志的支配。隐私权为绝对权,任何人对于他人的隐私,都负有不得侵害的消极义务。未经本人同意,禁止非法窥视、窃听、刺探、窃取、偷录、偷拍、披露他人的私人信息,侵入他人私人空间,跟踪、骚扰他人私人活动。否则,即构成对权利人隐私权的侵犯,应当承担侵权责任。[22]我们认为,从狭义上理解,隐私权为私生活秘密权;从广义理解,隐私权是包括私生活秘密、私生活安宁、私生活决定等隐私性人格利益的概括性权利,即私生活权。

保护隐私权理由,学者归纳如下:其一,维护个人的安宁与安全感,实现个人与社会的基本和谐,达到整个社会安定的目的;其二,维护公民的人格尊严,使其免受精神痛苦;其三,保护公民的隐私权,树立良好的社会道德风尚,框正新闻出版业界的职业行为;其四,为某些高科技产品的开发与利用提供价值评判标准。[23]现代社会,隐私权极易遭受外来侵害,如来自大众传媒、信息科技、专业人士、公共权力的威胁,隐私权的保护具有越来越重要的地位。

我国现行法律中并未将隐私权作为一种独立的人格权,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”这实际上是将隐私权作为名誉权的内容来保护的,但是二者之间差别甚大。隐私权与名誉权的区别如下:

第一,保护客体不同。名誉权保护的是个人正常的社会评价。隐私权保护的是个人与社会无关的那一部分私生活领域。名誉权是个人不受歪曲的权利,隐私权是个人不受干扰的权利。

第二,权利主体不同。隐私权的主体只能为自然人。

第二,侵害方式不同。侵害名誉权行为以散布虚假的事实为特征,其方式主要为诽谤和侮辱。而隐私恰恰是真实的、客观存在的,不是捏造出来的,其方式主要为违背当事人意愿,擅予公开权利人隐私。

第三,责任方式不同。对于侵害名誉权行为一般有五种责任方式:停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。在大众传播活动中,恢复名誉、消除影响主要是采取发布声明予以更正的方式。而隐私是一旦宣扬公布就无法收回,所以致害人不可能采取恢复名誉、消除影响的方式来承担责任,主要应该强调停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的责任方式。

第四,免责事由不同。除了共同的公共利益、公共人物之外,侵犯名誉权的主要免责事由是据实报道和公正评论。而侵犯隐私权则据实报道和公正评论都不能免责,因为隐私披露即构成侵权,内容真实与否在所不问,其主要免责事由是知情权、公共兴趣等。

第五,隐私权当事人在一定限度内可以处分,自愿公开,或允许他人披露。

第六,侵害动机不同。侵害名誉的方式主要为诽谤和侮辱,行为人往往主观上存在故意,其动机有加害他人的意思。侵害隐私往往可能怀有良好的动机,未必具有恶意。

第七,侵害后果不同。侵害名誉将导致客观上的社会评价降低。侵害隐私造成的后果未必会毁损当事人的名誉,损害的主要是本人的感情和心理。[24]

同时对隐私权作为独立的人格权加以规定亦有先例可循,如:《公民权利和政治权利国际公约》第十七条规定:“一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。二、人人有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击。”《欧洲人权公约》第八条(尊重私人和家庭生活权)规定:“一、人人享有尊重其私人和家庭生活、住宅和通信的权利。二、公共权力机关不得干涉上述权利的行使,但是,依照法律的干涉,以及在民主社会中为了国家安全、公共安全或国家经济福利利益,为了防止混乱或犯罪,为了维护健康或道德,或为了保护他人的权利与自由所必需的干涉,不在此限。”《欧洲联盟基本权利宪章》第七条(个人与家庭生活)规定:“人人均有权要求尊重其私人与家庭生活、住居及通信。”

故而,在对残疾人隐私权的保护上我们建议将此作为独立的人格权加以规定。

信用权是指民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应信赖与评价所享有与其保有和维护的人格权。

信用权不同于名誉权。台湾学者将名誉权分为广狭二义,广义名誉权,除包括狭义名誉权外,还包括信用、贞操、隐私等为内容之权利,可谓为除生命、身体健康、姓名诸权以外之人格权。[25]而狭义的名誉仅作为对于人格价值的社会评价,因此信用等权利有从名誉权中独立的必要。信用不同于名誉。评价的内容不同,名誉权主要是社会公共对其人格的道德评价,信用权则主要是对权利人经济能力的评价。侵害的方式不同,侵害名誉权主要是诽谤和侮辱,侵害信用权主要是虚假陈述,此外还包括信用资料的记载错误,因此过失也能构成。保护的对象不同,恶意散布真实性的消息可能侵犯信用权,但未必侵犯名誉权。例如,散布他人具有欠债不还的事实,可能是一种客观事实,因此不构成诽谤,但是可能构成信用权的侵害。信用权不属于名称权、名誉权、荣誉权等传统的人格权,而是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。

我国现行法律并未规定信用权,但我们认为,随着社会主义市场经济体制的建立,信用在我国经济生活中的地位和所起的作用也越来越凸显出来,且对信用权单独加以规定并不是没有先例,如《德国民法典》第八百二十四条(妨害信用):“(1)违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成其他不利益的事实的人,即使其虽不明知、但应知不真实,仍应向他人赔偿由此而发生的损害。(2)通知人不知通知不真实而进行通知的,在其或通知的受领人对通知具有正当利益时,通知人不因此而负有损害赔偿的义务。”市场经济是法制经济,也是信用经济。但目前我国社会“信用危机”一度成为社会关注的焦点,信用失范现象比比皆是,社会信用意识十分淡薄,社会信用环境日益恶化,这在一定程度上制约了我国市场经济的进一步发展。完善的市场经济秩序中非常重要的基础,就是诚实信用原则和诚实信用观念。只有在诚信的基础之上,不同的商品制造者和所有者才能够坦诚地进行交易,促进商品流通,推动经济和社会的发展和进步。因此,应当将信用权作为一种独立的人格权加以规定。

残疾人作为社会弱势群体,其生理上的缺陷使之在获得名誉、荣誉、信用的过程中,需要付出比普通人更多的辛勤和汗水。因此,有必要对其上述权利进行规定,以维护残疾人来之不易的名誉、荣誉、信用。残疾人在社会中受到歧视的现象并不鲜见,相当于普通人,其隐私的泄露,可能给残疾人造成更大的伤害。而且,我国现行法中并未将信用权、隐私权作为人格权来规定,这就使残疾人信用、隐私受到侵害时更加难以寻求救济。

因此,结合司法实践的经验,对残疾人的上述权利以及侵害上述权利的典型形式可以在《残疾人保障法》中作如下规定:

“残疾人享有名誉权、荣誉权、信用权和隐私权。

禁止以侮辱、诽谤等方式损害残疾人的名誉和信用。禁止非法剥夺残疾人的荣誉称号。

未经本人或者其监护人、近亲属的同意,任何个人和组织不得非法侵害残疾人与社会公共领域无关的私人生活、披露其隐私。但法律另有规定的除外。”

人身自由权,是指自然人在法律规定的范围内,按照自己的意志和利益进行行动,不受约束、控制或妨碍的权利。

自由权所包含的是自然人自由支配自己外在身体行动的权利。非法限制、妨碍或剥夺自然人的身体自由,即为侵权行为。以非法强制治疗的方法,限制受害人的身体自由,就是侵害了身体自由权。这是因为身体自由为自然人的基本民事权利,一经非法剥夺和限制,即属侵害他人行动的自由。

侵害身体自由权,一般认为包括以下五种:一是非法限制、拘禁自然人身体;二是利用受害人自身的羞耻、恐惧等观念,妨害其行动;三是妨害公路通行;四是侵害通信自由;五是间接侵害他人自由权,包括故意引诱其他人对受害人进行身体自由侵害,以及故意散布虚假信息,通过国家机关、公共组织等团体的合法行为完成对受害人自由的侵害。

在《民法通则》的“民事权利”一章中,没有规定人身自由权,这种做法也是有很大问题的。因为人身自由权是一种具体人格权,没有做出规定,就等于不承认其人格权的地位,在实践中对侵害人身自由权的行为,就没有办法进行民法制裁。[26]后来,立法进行了补充,在《国家赔偿法》中,规定了对人身自由权损害的赔偿,在《消费者权益保护法》中,规定了对人身自由权的保护。这些规定在实践中产生了很好的效果。

对于残疾人的人身自由权,《残疾人权利宣言》第十条规定:“残疾人应受保护,以免受到任何剥削、任何管制或任何歧视性、虐待性或侮辱性的待遇。”残疾人囿于其身心障碍,往往需要其他人的辅助和保护。但是,实践中也存在扶养人或者监护人为了减少麻烦,而直接将残疾人变相监禁,限制其行动的情形。而且,实践中也出现过为了打击报复,而将精神状况正常的残疾人送入精神病院等场所进行强制治疗、非法限制其人身自由的案件。因此,可借鉴相关弱势群体权益保护立法的做法,规定“残疾人的人身自由受法律保护。禁止非法拘禁或者以其它方法剥夺、限制残疾人的人身自由。”同时对实践中最可能出现的侵害残疾人人身自由的情形,应当进行禁止性的规定,“非经正当程序,以及本人或其监护人的同意,任何组织和个人不得对残疾人非法实施强制性治疗。”

创造自由权是指自然人可以自由从事科学研究、发明、发现、技术革新等活动,有权进行文艺创作、评论,其智力成果受有关法律的保护。创造自由是个人的基本人权,每个人都有进行自由创造,有助于权利人自我实现,完善自身人格,促进人格自由、全面发展。并且,还有助于造福社会,增进公共福利。因此,我国历来保护和鼓励个人进行创造活动。我国《宪法》第二十条明确规定:“国家发展自然科学和社会科学事业,普及科学和技术知识,奖励科学研究成果和技术发明创造。”第四十七条又规定:“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”

残疾人尤其是肢体残疾者,其智力状态和精神状态与其他自然人并无二致,并不影响其进行脑力劳动。而且,其生理上的残疾往往使之更有人生的感悟,更能够集中精力进行钻研。因此,鼓励残疾人参与脑力劳动,对于扶助残疾人自立、自强具有重要意义。《残疾人权利宣言》第九条:“残疾人有权……参加一切社会活动、创作活动或娱乐活动。”为了充分维护残疾人平等参与社会生活的权利,应对残疾人的创造自由权进行规定,“残疾人有权自由从事科学研究、发明、发现、技术革新等创造性活动,有权依法自由进行文学、艺术、科学作品的创作。其对因此取得的智力成果依法享有知识产权。”在进行脑力劳动、进行创作或者创造的情况下,对由此产生的新技术、新工艺以及文学、艺术、科学作品等智力成果,现代法律允许其创造人享有知识产权。

根据我国现行法律,对于知识产权中的专利权,其申请和维持需要交纳一定的费用,如果拖延交付专利费,专利权将被终止。其他知识产权的取得和维持,也可能涉及一些收费的问题。而残疾人往往经济上较为困难,故而为了鼓励残疾人进行脑力劳动、自食其力,应通过立法的形式确立相应的减免规定:“残疾人取得和维持其知识产权的费用,应当酌情减免。”

扶养是依照法律的规定,一定范围的亲属间一方对他方负担生活供养义务的民事权利义务关系。

在我国,对“扶养”一词的使用并不统一。社会生活中所说的扶养通常概指各种社会关系中针对“弱者”所发生的经济供养和生活扶助,一般涵盖四个方面:一是以国家为主体,在特定情形下体现社会福利的公力扶养,包括各种灾害救济、贫困救济、民政抚恤等;二是以一定的社会组织、机构、单位为主体并逐步走向社会化、一体化的社会保障性扶养;三是在自然人之间基于道义、感情、慈善等非法定权利义务而发生的自然的、事实上的扶养;四是法律意义上的扶养。[27]即使是法律意义上的扶养,也有法定扶养、协议扶养以及遗嘱扶养之分。法定扶养是指产生于法律强制性规定的扶养,即亲属法上的扶养;协议扶养是指产生于合同的扶养,如没有法定扶养义务人的遗赠人与受遗赠人之间订立遗赠扶养协议,受遗嘱人基于该协议而对遗赠人负担扶养义务;遗嘱扶养是指产生于遗嘱规定的扶养,如立遗嘱人在遗嘱中规定其遗嘱继承人或者受遗嘱人负担扶养义务。协议扶养与遗嘱扶养统称为“基于法律行为的扶养”,与基于亲属身份关系的法定扶养有别。[28]本条所称的扶养,专指亲属法上的扶养。关于扶养问题《婚姻法》有详细的规定,该法第二十条:“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。”第二十一条:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。”

第二十八条:“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。”第二十九条:“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。”第四十二条:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”

从扶养的立法宗旨来看,扶养主要是为那些不能维持生活的人提供救济,使其能够生活下去,以维持正常的社会秩序。由于残疾人通常在经济上处于弱势地位,为了使之能够维持生计、过上比较体面的生活,这就需要一方面通过国家和社会的经济帮助,另一方面,尤其是在我国现有的发展水平下,通过扶养制度来解决。故而需对残疾人接受扶养的权利进行明确的规定,要求负有法定扶养义务的人履行其扶养义务,禁止虐待和遗弃残疾人。至于扶养人如何确定,由于我国《婚姻法》已经进行了全面的规定,故而本条不再赘述。

同时,为了真正实现残疾人的平等参与,本条沿用了现行《残疾人保障法》第九条“残疾人的法定扶养人必须对残疾人履行扶养义务。残疾人的监护人必须履行监护职责,维护被监护人的合法权益。残疾人的亲属、监护人应当鼓励和帮助残疾人增强自立能力。禁止虐待和遗弃残疾人”的规定,残疾人的扶养人、监护人应当鼓励和帮助残疾人增强自立能力,以期实现治标的效果。

扶养,既可以是单纯的给付扶养费用,也可以是与被扶养人共同居住,对其生活加以管理和教育。考虑到残疾人的实际需要,本条参考国际公约的规定(《残疾人权利宣言》第九条:“残疾人有权与其亲属或养父母同住,并参加一切社会活动、创作活动或娱乐活动。除非残疾人的病况确有必要或为减轻病况确有必要,不得在居住方面使他们受到异于他人的待遇。如残疾人不得不居住在特别疗养所时,当地的环境和生活条件应尽可能接近同龄人的正常生活环境和条件。”《智力迟钝者权利宣言》第四条:“智力迟钝的人可能时应与其亲属或养父母同住,并参加各种社区生活。同住的家庭准予领受协助。如须由机关照顾时,应尽可能在接近正常生活的环境和其他情况下供给这种照顾。”)强调残疾人的扶养人、监护人应当与其共同居住。但为残疾人的利益需要其另行居住的,如需要进入精神病院治疗的,则不在此列。

还需要指出的是,从我国现行法律的规定来看,扶养义务主要发生在近亲属之间,因此,在《残疾人保障法》修订过程中,也可以将扶养问题纳入“婚姻家庭权利”部分加以规定。

对欠缺民事行为能力的残疾人平等人格的保护,主要是通过设定监护的方式来进行的。

所谓监护,就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。履行监督、保护义务的人,称为监护人;而被监督、保护的人,称为被监护人。

法律设立监护制度,一是对被监护人的行为能力予以弥补。通过监护制度,由监护人代为或协助无民事行为能力人和限制民事行为能力人进行民事活动和其他活动,使被监护人通过监护人的行为而可以从事一些必要的民事活动,并能够有效保护其合法权益;二是通过监护人的设立可以对被监护人财产和人身等合法利益予以保护照顾;三是对被监护人进行监督和管束,防止其实施违法行为,对他人和社会造成损害。监护制度不仅仅有利于保护被监护人的利益,而且对整个社会的稳定和谐都具有重要意义。

关于监护制度,《民法通则》第十七条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

各国民法普遍规定,被监护对象包括两部分人:一是未成年人,一是精神病人(包括智力残疾人)。

精神病人需要设立监护的根据在于其因智力障碍或者精神状况,无法自理其正常生活,而且其行为有很大的不确定性,往往让人难以预料而引发损害后果,从而损害自身和他人的利益。因其有精神障碍而不具有完全民事行为能力,同时也不承担完全的民事责任。加强对精神病人的监护在有利于保护其利益的同时,也有益于社会正常秩序的维持。对此各国民法与相关国际公约都有具体的规定。

由于自然人的成年是其取得完全民事行为能力的法律事实,非经法定程序任何人不能剥夺或限制自然人的民事行为能力,所以对于成年的精神病人,必须经利害关系人申请由人民法院宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后,才能为其设立监护,这也符合国际通行的做法。如《智力迟钝者权利宣言》第七条规定:“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部或全部权利加以限制或剥夺时,用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障,以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者有具社会能力的评价为根据,并应定期加以检查,还可向高级当局诉请复核。”

故在对无民事行为能力和限制民事行为能力的残疾人设置监护人时应强调“依法”设置。这里的依法,一是依照法定条件,例如必须在不能辨认或者不能完全辨认自己行为后果的情况下,方可宣告其欠缺行为能力;二是依照法定的程序,例如监护人的确定应当按照《民法通则》第十七条的规定,按照下列顺序,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或者基层民政部门同意的。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。

《保护精神病患者和改善精神保健的原则》原则一第六条规定:“仅经国内法设立的独立公正的法庭公平听证之后,方可因某人患有精神病而作出他或她没有法律行为能力,并因没有此种能力应任命一名私人代表的任何决定。”因此,宣告残疾人欠缺行为能力,必须由人民法院依法进行,其他单位和个人均没有此项权利,以避免因随意宣告而侵害残疾人的利益。根据现行法律和司法解释的规定,此种宣告应当按照如下规则来进行:首先,当事人是否患有精神病,人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下,也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定,但应以利害关系人没有异议为限。其次,不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动,是否与其精神健康状态相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。第三,精神病人(包括智力残疾人)如果没有判断能力和自我保护能力,不知其行为后果的,可以认定为不能辨认自己行为的人,宣告为无民事行为能力人;对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力,并且不能预见其行为后果的,可以认定为不能完全辨认自己行为的人,从而宣告为限制民事行为能力人。

可具体规定“应当设置但没有及时设置监护人的残疾人,致人损害应当承担侵权责任的,由顺序在先的应当承担监护义务的人承担赔偿责任。顺序在先者没有赔偿能力的,由其他应当承担监护义务的人赔偿。”以督促相关近亲属。

这一规定,一方面是为了解决残疾人确实欠缺行为能力,而又没有监护人的情况下,侵权责任的承担问题。在此情况下,由于残疾人对自己行为的后果没有判断能力,如果由其承担责任显然不公平,不利于对残疾人权利的保护。因此,通过本款确定了此种情形下侵权责任的承担人。另一方面,本款也旨在通过侵权责任的承担,督促残疾人的相关近亲属及时申请已经欠缺行为能力的残疾人为无行为能力人或者限制行为能力人,从而及时为其设定监护人。避免因无人照管而损害残疾人自己或者他人的利益。

我国《民法通则》第十八条:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利,受法律保护。”

监护人职责是由监护的目的所决定的。监护人是受监护的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的保护人,其主要职责是保护被监护人的人身、财产和其他合法权益。在被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时,监护人作为法定代理人,有权代理被监护人请求法院给予保护,代为参加整个诉讼活动。[29]监护人依法履行其监护的职责,受法律的保护,任何单位和个人都不得非法干涉监护人履行自己的职责。但依据法律规定,监护人也应当认真履行其监护职责,若不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益,则应依法承担责任。例如,对被监护人虐待、遗弃,情节恶劣构成犯罪的,应承担刑事责任。监护人不履行或不适当履行监护职责,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。对于不履行监护职责的监护人,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格,另行指定他人担任监护人。[30]

监护职责可以大致分为人身监护与财产监护两方面。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十条对监护人的职责有具体列举,包括保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。

对精神病人来说,人身监护重在医治疗养和约束精神病人的行为。在履行此种监护职责方面,监护人应尽到认真、谨慎地看护和约束精神病人的义务。人身监护也包括监督和管教被监护人。未成年人由于年龄尚小,常常不能对自己的行为作出正确的判断,这就需要对其管教和约束。而精神病人一般生活不能自理,又容易发病滋事,更需要监护人予以保护。所以,监护人对被监护人尽到管教约束的责任,不仅仅有利于监护人,而且也是有利于他人和社会的。如果监护人没有尽到管教和约束被监护人的责任,致使被监护人实施侵害国家财产、集体财产或他人人身、财产的不法行为,监护人应当承担民事责任。

财产监护主要是管理、使用未成年人和精神病人的财产。对成年的精神病人来说,监护人不仅可以管理精神病人的财产,为了更好地照顾被监护人的生活,也可以利用被监护人的财产,但不得损害被监护人的财产利益和其他利益。鉴于我国《民法通则》及其司法解释已经对监护人的职责进行了比较全面的列举,对于残疾人的监护人不再对其具体监护职责加以规定。但是,对于我国现行法律中并未明确的内容,参照上述比较法的规定,应进行明确的列举。主要包括:

第一,明确强调不履行监护职责造成被监护人损害时,监护人应当承担责任。此种责任的具体类型,不作列举,只是强调“依法”承担,从而通过引致性规范委诸普通民事、刑事法律规定。例如,因构成遗弃罪承担刑事责任、被监护人造成他人损害时监护人承担民事责任等等。

第二,鉴于监护制度之设,旨在维护欠缺行为能力人的人身和财产,因此,监护人与被监护人不能有利害冲突,如果由与被监护人有利益冲突的人担任监护人,则容易损害被监护人的利益。监护人不得基于自己的利益而对被监护人的财产进行不正当的使用、调换或作其他用途,损害被监护人的利益。明确强调监护人不得接受被监护人的财产。不管是有偿的还是无偿的,都不得通过赠与、买卖等方式接受被监护人的财产,否则,该行为是无效的。

第三,监护制度的立法目的在于维护被监护人的利益,故应强调监护人如不是为了被监护人的利益,不得对被监护人的财产进行处分,即监护人不得以被监护人的财产赠与、捐赠或者借用给他人。

第四,不动产价值巨大,而且关系被监护人的居住乃至生存,故参考比较法上的做法,需强调监护人对被监护人不动产的处分,须经过监护监督人的同意,以免因监护人的不审慎损害被监护人的利益。

监护监督人是指对监护人的监护负有监督责任的人,可以是自然人,也可以是单位。

设立监护监督人的主要理由为:

一方面,是为了弥补现行法的不足,保证监护人适当履行其监护职责。实践中,对于被监护人的保护存在一些问题,尤其是父母以外的监护人,往往不认真履行监护职责,甚至发生侵害被监护人利益的情况。我国现行立法并未规定相应的保障机制,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第二十条虽规定“监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。”但是其立法层级过低,而且有监护资格的人众多,职责不清,无法发挥应有的作用,从而难以对不尽职责的监护人进行督促与监督。为克服现行民事立法的不足,故应对监护监督人加以具体规定。

另一方面,是借鉴比较法上的有益做法。关于监护监督人的设立,各国立法例不尽相同,但大部分大陆法系国家均明文规定设立监护监督人,如《德国民法典》第一千七百九十二条(监护监督人)规定:“除监护人以外,可以任命一名监护监督人。如果是青少年局担任监护人,则不得任命监护监督人;青少年局可以担任监督人。如果监护与财产管理相关联,应当任命一名监护监督人,但是如果该项管理并不重要或者是数名监护人共同行使监护职责则除外。如果数名监护人不是共同行使监护职责,则可以将一名监护人任命为其他监护人的监护监督人。对于监护监督人的资格和任命,适用关于设立监护的规定。”《德国民法典》第一千七百九十九条(监护监督人的义务)规定:“监护监督人注意使监护人依其义务行使监护职责。监护监督人应当毫不迟延地向监护法院报告监护人违背义务的行为以及任何应当由监护法院裁判的事件,特别是监护人死亡或者是发生其他将导致监护人职务终止或必须解除监护人职务的情况。经监护监督人要求,监护人应当告知监护监督人关于行使监护职责的情况并许可其查阅相关的文件。”日本民法将监护监督人分为指定监督人和选定监督人两种:《日本民法典》第八百四十八条(指定监护监督人)规定:“可以指定监护人员,可以以遗嘱指定监护监督人。”第八百四十九条(选定监护监督人)规定:“无依前条规定指定监护监督人,于认定需要时,家庭法院应被监护人的亲属或监护人的请求,可以选任监护监督人。监护监督人至欠缺时,亦同。”其从第八百四十八至八百五十二条规定了监护监督人的产生、监护监督人的职务,以及在特殊情况下,监督人可履行监护义务等内容。

上述这些立法值得我们借鉴。故而,在设计残疾人监护监督人制度时可根据监护人产生的事由的不同设立监护监督人。

监护监督人的设置条件包括两种情况:一是如果被监护人是未成年人时,监护人并非其父母;二是被监护人为成年人。之所以如此规定是因为:一方面,在未成年人的父母为其监护人的情况下,由于其特殊亲缘关系的存在,其父母通常能够有效地履行监护职责,不需要监督人实施监督。但在监护人为父母以外的其他个人或单位时,监护人与被监护人的未成年人之间没有亲缘关系的维系,存在监护人不当履行监护职责的更大可能,因此有必要设定监督人以监督监护人履行其监护职责。另一方面,对于成年的被监护人来说,其通常有一定财产,而且第一顺序的监护人为其配偶。为了充分维护被监护人的合法权益,也有必要为之设立监护监督人。此外,本条第一款也对监护监督人的职权进行了规定,主要包括请求变更监护人以及代为请求损害赔偿两个方面。

最后是对监督监护人的确定规则的规定。在监护人是个人的情况下,如果存在监护人之外的其他近亲属,则依据亲等关系(依据我国《民法通则》,有监护资格的人限于被监护人的近亲属)和监督能力来确定监督人;如果没有上述人员,则以负有监护义务的相关组织和机关为监护监督人。在监护人是单位,即是民政部门或其所属社会福利机构的情况下,单位的上级主管部门最能有效监督其行为,应以其上一级主管部门为监护监督人。这种体制与我国的国情相适应,可以有效制约监护人,更好地保障被监护人的合法权益。

免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。

我要反馈