合作社设立、变更和终止-《公司企业法学》

合作社的设立和变更制度，即包括：合作社的设立条件，如设立的发起人、财产、名称和场所等要件；合作社成立大会的召开和议事规则；合作社章程的法定内容和任意性内容，以及合作社的合并、分立与终止制度等，还包括合作社的登记制度，但具体的合作社登记规则应该由合作社登记条例等具体的行政管理条例来体现。

（一）合作社的设立

发起人。任何法律主体，只要符合拟成立的合作社所属类型对社员要求的条件，即可作为发起人。发起人的人数还应该符合人数的要求，以及在合作社筹建期间的职责，并承担合作社无法正常建立的责任，一般是对合作社筹建期间产生的债务承担无限连带责任。

合作社社员。任何符合合作社对社员的基本要求的法律主体，只要愿意承认合作社的章程，履行合作社的义务，就可以加入合作社，成为合作社社员。同时还应达到合作社法对合作社社员最少人数的要求。为了保障这些准社员的利益，合作社法还应该规定在拟成立的合作社因为各种原因不能正常组建的情况下，任何准社员都有权要求解散，并在财产清算前，取回已经缴纳的股金。

财产。包括发起人和其他准社员提交的合作社股金，或以货币形式、或以实物形式、或以劳务形式等，非货币财产的所有权的评估、作价及转移都需要在合作社法中予以明确。

名称。一般要求加上合作社的业务（如生产、信用、供销合作社等）和责任制度（如有限、保证、无限等），是否一定要加上责任制度这一内容作为硬性要求，要具体看各国法律法规的规定。

对于合作社业务范围，不仅在合作社名称上要有所体现，而且应是合作社章程和合作社登记制度的法定内容之一。这是因为合作社的业务范围，直接关系到合作社的权利能力的大小和行为能力的范围。对于合作社的业务范围，各国合作立法多采法定主义，即在合作社法中直接规定各类合作社的业务类型，用以规范合作社的权利能力和行为能力范围。之所以各国合作社立法中要对合作社的业务范围加以界定，而不像公司那样授权给企业自行选择，是因为合作社为社员共同经营的经济组织，有许多的优惠条件和特殊待遇，其设立、存续和消灭，与社会公共利益和国家宏观经济政策的关系甚为密切。国家通过立法以限定业务范围的形式对各类合作社权利能力和行为能力加以限定，以避免违背合作社宗旨的事情发生。

在合作社法定业务类型的确立上，有争议的问题是合作社业务的单营和兼营问题。对此，合作经济学说有几种主张：一是单营主义，主张合作社的业务，限于单纯的经营一种，不得兼营他业的一种或数种；二是兼营主义，主张合作社的业务，可一业为主，兼营他业之一种或数种；三是折衷主义，主张因地制宜和因时制宜决定合作社的业务为单纯的一种或数种。在立法上，一般则根据合作社的业务类型，来确定是否可以兼营，如台湾地区的合作社法就规定，除保险合作社外，其他合作社得兼营或经营与主管业务有关之其他附属业务。

关于合作社应该适用怎样的责任制度，也是一个值得探讨的问题。所谓合作社的责任制度，其实就是合作社社员的责任制度，就像公司或企业的有限责任或无限责任，指的就是股东或合伙人的责任范围。在合作社制度中，责任制度是比较特殊而且有争议的一个热点问题。各国合作社立法规定也极不统一。有的规定社员对合作社的债务负有限责任，有的则规定负无限责任、保证责任、两合责任等。从理论上讲，合作社责任应为选择责任。合作社法提供各种责任制度，具体应该为何种责任形态，应该由合作社通过自己的章程来选择确立。合作社责任一经章程记载，经法定程序确认后，就成为合作社对外活动的责任原则。那么，法律应该为合作社提供什么样的责任形态呢？事实上，目前大部分国家的合作社法规定，合作社社员的责任应为有限责任和保证责任。这是由合作社的特性决定的。因为合作社社员不同于以追求盈利为唯一目的的无限责任公司的股东，所以即使适用无限责任，也存在种种的限制和对社员的保护机制。

有限责任为合作社法责任体系中的主导责任。在这种责任形态下，社员仅以其认购并缴纳的社股对合作社债权人负责，对未缴纳部分的社股，负有缴纳义务，超出社股部分的合作社债务不承担责任。合作社债权人也不得直接向社员请求债的清偿。当合作社不足以清偿全部债务时，可依法宣告其破产。

合作社的保证责任是指社员在所认购的社股以外，还要担负一定的保证金额。对合作社不能清偿之债务在保证金额的范围内负责清偿。可以说，合作社保证责任为社员有限责任的扩展，其自身的性质，应仍属有限责任的范畴。合作社的这种担保责任，同债法上的保证担保责任不同，绝不能和普通的保证债务相混同：首先这种责任不是附属于主债务的同一内容下的从债务；其次，合作社社员的保证金额是在合作社章程中预先载明的，不是根据主债务或担保合同来确定的。债权人能够请求社员清偿的部分，以章程载明的保证金额为限，而不是以主债权为限。实践中，社员所担负的保证金额如何决定，有两种主张：一是平均分担，即各个社员负责相等数目的保证金；二是不等分担，即各个社员负担的保证金额取决于该社员认购的社股数或与合作社交易额的比重，兼顾社员的个人财产状况。各国合作立法一般是按社员认购的社股数或社股数的倍数决定每个社员负担的保证金额，以照顾社员财产状况的不等^[24]。

合作社章程。合作社章程被称为合作社的宪法，合作社管理和运行就是在章程规定的范围内进行的，受到章程的规范。其内容一般包括：（1）合作社的名称、责任形式（保证责任的还应该确定保证金额）及地址。（2）合作社的目的和经营业务种类。（3）主要活动地区或主要活动区域。（4）合作社的期限。（5）社股金额及其缴纳或退还之规定。（6）社员的入社资格，在合作社的权利和义务，以及退社或除名规定。（7）职员名额、职权和任期。（8）盈余分配和损失承担。（9）关于社员大会召开通知的公布方式和期限以及大会决定通过的制度。（10）理事和监视的任免和职权。（11）合作社变更、解散的原因或条件，乃至程序。（12）其他处理合作社社务事宜。

（二）合作社的变更(www.xing528.com)

社员的变更，一般包括社员的入社和出社，合作社的合并等。合作社社员的退出，一般要在特定的时间内（如在业务年度开始前或终了后）才能以特定的方式如书面提出，并且应该在退社后一定时间内，对于退社前的合作社债务承担相应的责任。而对于合作社成立后，要求加入合作社的主体，一般应该通过法定的程序，如经过一定数量的社员的推荐，或通过书面向合作社提出申请。合作社的合并，则要求合作社在一定期限内发出合并公告，如果没有债权人提出异议，或虽有债权人提出异议，但经过合作社提供合理的担保后，合作社才可以进行合并，否则，不得进行合并。合并后继续存在的合作社要对被吸收的合作社的债券债务概况承受，并进行合并的变更登记。

由于合作社的业务范围法定，所以，一般不包括合作社的业务变更。另外值得注意的是，世界上进行合作社立法的国家，一般不允许合作社的分立，即合作社一般不发生分立而引起的主体变更。这是因为，合作社是弱势群体之间的互助合作组织，合作社设立的初衷，就是通过联合来实现社员之间的互助，社员越多，互助的性质越能得到体现，互助的功能也越有保障，也因此，世界上进行合作社立法的国家，除泰国外，都没有合作社社员的最高数额限制。如果允许合作社分立，将与合作社设立的初衷相违背。如果合作社社员想参加其他的合作社业务，则可以通过参加其他合作社的方式来实现，这一点在合作社运作体系中是允许的（西欧、北美等合作社发达地区的农民一般都参加不止一个的合作社）。这样，合作社的目的达到了，社员多样化的合作需求也得到了满足。

（三）合作社的终止

合作社终止的原因可分为合并、解散、破产三种。

合作社因合并而终止的情形，仅存在于合并后消灭的合作社中，对于合并后继续存在的合作社，并不存在终止的效力。

解散的法定情形一般有：一、章程所规定的解散事由发生；二、社员大会的解散决议；三、社员减少至不足法律对合作社最低人数的要求；四、严重违反法律法规，被主管机关责令解散。概括起来，解散包括自愿解散和强制解散两种，自愿解散，是合作社社员大会或社员代表大会表示一致的结果。社员大会或社员代表大会对合作社解散的意思表示，既可以表现为章程载明的解散事由（章程也是社员大会或社员代表大会意思表示的结果），也可以表示依法定程序做出合作社解散的意思表示。所以，前两种情形为自愿解散，而后两种为强制解散，是合作社的主管机关在法定情形出现时，单方以解散令的方式终止合作社主体资格的活动。

对于有限责任或保证责任的合作社，当不能清偿合作社的到期债务时，在合作社的理事会、监事会或债权人的申请下，法院或其他主管机关可以宣告合作社进入破产程序。

合作社终止的原因不同，所进行的终止清算规则和要求也不同。

合作社合并后终止的合作社的债权债务和公共积累，由合并后存续的合作社概况承受，一般来说不进行清算，但要经过一定的公告程序，通知债权人，如果债权人提出异议，还要进行合理的担保。

合作社的解散清算，清算人如何产生？一般由合作社自己选任。清算人的职责是，结算解散的合作社，并作为它的代表，在清算的范围内进行必要的活动：决定未履行合同的解除和继续履行，了结债务；收取合作社债权和其他财产；清理债务；分配剩余财产。清算人的清算工作对社员大会负责，其剩余财产分配方案经社员大会通过后由清算人组织实施。

合作社的破产清算，其清算人由人民法院指定，并对法院负责。和解散清算不同的是，破产清算是按严格的赔偿顺序进行的，当合作社财产不足以对同一顺序的清算要求的，按照比例分配；而解散清算，却一般没有赔偿顺序要求，除担保债权外，对债权人均实行公平清算。

清算工作结束后，清算组应代表合作社进行合作社的终止登记，并由登记机关公告。