公司企业法学：合伙经营的权利规定

（一）合伙事务的执行

由于合伙较强的人合性质，合伙经营中的事项原则上应由全体合伙人一致决定。但由于各合伙人之间意见差异往往导致合伙事务难以决断，所以应对合伙事务的决策、执行区别对待。对于那些直接关系到各合伙人利益的重大事项还是全体表决授权执行的好；对于有些事项则可按多数决策原则进行；对于日常事务甚至还可由全体委托个别事务执行人或合伙代表人来执行。这里的事务执行人和合伙代表人实际上是一个概念在不同场合的不同表述，事务执行人是对合伙人之间内部关系而言；合伙代表人是合伙人对于第三人的关系而言。但有一点须明确的，那就是不管合伙人内部对于合伙事务执行是如何决定的，如果合伙人以合伙名义同善意第三人交易，其后果自然应归合伙承担。其他合伙人不得以未经授权或全体同意为由对抗善意第三人。也就是说，每一合伙人以合伙名义对外产生的法律关系都视为合伙行为而非合伙人个人行为。至于该合伙人因此给合伙造成的损失怎么处理是合伙内部事务，由合伙契约规范。这就涉及到合伙人权利义务问题。

（二）合伙人的权利和义务

这里的合伙人权利义务是指合伙人对于合伙及合伙人相互间的权利义务。

合伙人的主要权利有：（1）共同执行权。除合伙契约另有约定外，各合伙人均有执行合伙事务的权利。合伙中分配和经营的平等权利和公司的形式不一样，公司中的股东一般根据他们所有的资本份额决定其权利。这是因为，所有合伙人都为合伙营业债务负个人责任，合伙人都可能积极参加营业。但在典型的公司中，许多股东不行使经营管理权。再者，无限责任意味着投资相对小得多的合伙人和投资相对多的合伙人负担同样的风险。合伙人的这项权利有的也称之为“等权经营”。我国2006年修改后的《合伙企业法》第26条至35条规定：各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行。委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅账簿。（2）利益分配权。合伙是各合伙人为经营共同的目的事业而建立起来的组织，赢利通常是每个合伙人的共同追求。赢利的分配方式和比例可以在合伙契约中约定。未加约定的是应按出资比例分配还是均分的问题，仁者见仁、智者见智。从出资额对合伙事业的贡献上讲，前者当然；从每个合伙人对合伙债务负同样的无限责任上讲，后者亦有道理。立法上各国大多倾向于前者。除非其本人放弃，任何人不得剥夺合伙人的赢利分配权。赢利分配的时间可由合伙契约约定。一般来讲，合伙组织时间较长者，合伙决算和利益分配应于每年度终进行。暂时性的或短期限的合伙应于合伙解散后进行。（3）为合伙事务支出费用求偿权。合伙人因合伙事务而支出的费用包括在通常的正当经营中为了维持合伙营业和财产而为的清偿和合理负担的个人债务。但各合伙人共同经营合伙事业既是其权利也是其义务，除另有约定外合伙人不得因此请求报酬。

合伙人的主要义务有：（1）出资义务。合伙人依约出资是合伙得以建立的前提，也是合伙人的一项首要义务。对于没有按照合伙契约规定的时间、方式和数额出资的，其他合伙人有追缴权，由此给合伙造成损失的，违约者还应承担赔偿责任。（2）忠实义务。合伙人在涉及到其所参加的合伙事业时应本着对合伙负责的态度进行活动。特别是被推举的合伙事务执行人或代表者更应尽心尽责。换句话说，合伙人执行合伙事务之注意应如同执行自己事务之注意。如违背此义务致合伙损害者应负赔偿责任。（3）竞业禁止。因合伙人个人利益与合伙利益并不常常是完全一致的，如果允许合伙人个人与合伙竞业，就有合伙人损合伙肥个人的可能性。所以各国合伙法大都有竞业禁止的规定。我国合伙企业法也有这方面的规定。该法第三十条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

（三）合伙成员的变更

合伙是由若干民事主体基于相互信赖而建立起来的组织，具有相对稳定性。但一旦这种信赖关系发生动摇甚至消灭，那么合伙也就面临着分崩离析。一般会产生合伙成员的变更，严重的还会导致合伙终止。当然，合伙成员的变更还会因其他原因而发生。一般来讲，合伙成员的变更大致有入伙、退伙两种情况。

1.入伙

所谓入伙，是指非合伙人加入业已存在的合伙组织，从而取得该合伙的合伙人资格的行为。新合伙人入伙须经全体合伙人一致同意，只要有一人不同意就不行。这是古今各国立法的一致观点。“因为合伙是基于合意设立的，我的合伙人不能是我不愿意与之合伙的人”。^[49]我国《合伙企业法》第44条也作了相同的规定。同时，还规定入伙人须与原合伙人订立书面入伙协议。这样，入伙行为方告成立。新合伙人一旦入伙即与原合伙人有着同等的权利和义务，共同享有合伙现存的全部债权，按各自出资的比例获取盈利和负担亏损。入伙协议另有约定的，从其约定。

关于新合伙人对其入伙前合伙债务的承担问题，各国立法和理论界大都认为新合伙人对合伙原有的债务应承担连带责任。我国《合伙企业法》也如此规定。然而有学者对合伙原有债务承担问题提出了不同的看法：（1）如果入伙前，原合伙人对原合伙进行了清算，对原合伙债务带来的利益进行了分割，重新确定了出资额，原合伙债务即成为原合伙人的个人债务，入伙人则不应承担；（2）入伙后准备在原合伙尚存的债务带来利益的基础上共同经营，尚未来得及出资，共同经营，原合伙人之间就起纠纷导致合伙破裂，入伙人则不应承担。^[50]对于第二种情况，从法理上讲是行得通的，入伙协议成立，入伙行为即为有效，入伙人即应依入伙协议出资并依约享有与其他合伙人同样的权利和义务。也就是说，入伙行为成立是以入伙人对原合伙的债权债务的全部接受为条件的。然而入伙人入伙的目的是与原合伙人共同经营目的事业。在入伙人还未参与合伙目的事业经营，还未分享经营目的事业带来的利益，就凭空招揽了一身债务，显然不符合合伙设立的宗旨，也违背了民法的公平原则。而对于第一种情况则不然。因为虽然入伙前，原合伙人对原合伙进行了清算，对原合伙债务带来的利益进行了分割，重新确立了出资额，但只要在订立入伙协议时，原合伙人如实向入伙人告知了原合伙企业的经营状况和财务状况，入伙人就只有在对原合伙现存的债权债务完全接受的情况下才能加入合伙。这种情况下，入伙人当然应对原合伙债务承担连带责任。(www.xing528.com)

入伙可分为直接投资入伙、接受转让投资入伙、因继承而入伙等三种情况。一般来讲，入伙指的是合伙人以外的其他人直接向合伙投资加入合伙的一种行为。所谓接受转让出资入伙，即合伙人向非合伙人转让其出资，而使该原合伙人丧失合伙人资格，而该非合伙人取得合伙人资格的行为。对于接受转让出资的入伙，并非说只要非合伙人接受了合伙人转让的合伙投资，即获得合伙人资格，而还必须符合入伙的法定条件，即入伙须经全体合伙人同意，须签订入伙协议。因合伙人转让其在合伙中的财产份额，其他合伙人有优先受让权，所以合伙人转让其在合伙中的财产份额时常常被其他合伙人所接受。此种行为不能认为是再次入伙行为，而应作为“股份增加”。因继承而入伙在古罗马时期就有规定。彭波尼在《论萨宾》第13篇中写道：“如果某人在成为合伙人的继承人之后，与其他合伙人就遗产问题达成了新的协议，那么，基于这个新协议，该继承人以后所从事的活动，可以享受合伙人之诉的保护。”即合伙人的继承人继承合伙人的遗产后，其本人或其监护人愿意，并与其他合伙人达成一致意见，由该继承人继承被继承人的合伙财产份额及地位，从而使该继承人取得合伙人资格。

2.退伙

所谓退伙就是指合伙人脱离合伙组织，丧失合伙人资格的行为。旧的合伙立法及合伙理论大都对合伙人退伙作了严格限制的规定。合伙人不得随意退出合伙，而且规定一旦有一人退伙，则合伙解散。一般不规定退伙的法定事由，而规定有正当理由可提出退伙。而现代合伙立法和理论规定退伙有法定退伙、声明退伙和除名退伙三种。

法定退伙即因法律规定的退伙情形出现而引起退伙发生的一种退伙方式。我国《合伙企业法》对法定退伙的规定大致沿用大陆法系国家的规定并赋予了新的时代内容，2006年《合伙企业法》第48条规定：“合伙有下列情形之一的，当然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。”其中，因合伙人死亡或被宣告死亡而引起的退伙常常表现为一种相对退伙的情形，即该合伙人失去合伙人的资格，而其继承人如依合伙协议规定或其余合伙人一致同意却可以继承其合伙人地位和股份而成为该合伙的合伙人。因合伙人被依法宣告为无民事行为能力人也常常不会引起该合伙人的合伙人资格绝对消灭。因为，合伙人之间可约定由其监护人代替行使合伙事务。既然《合伙企业法》规定：“（合伙人的）合法继承人为未成年人的（无民事行为能力人或限制民事行为能力人），经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利”，为何就不能规定合伙人被依法宣告为无民事行为能力人后，其在合伙中的权利义务由其监护人代理行使呢？

现代合伙立法规定合伙人不因丧失民事行为能力而丧失其合伙人资格具有重要意义：（1）有利于合伙的稳定。合伙一经成立，即形成一个联系紧密的、相对稳定的组织，如没有特殊情况出现，应尽量维护其整体性和稳定性。其实合伙人丧失民事行为能力，无非就是其本人不能亲自从事合伙事务，但法律规定部分合伙人可不亲自参与合伙事务的执行。而且由其监护人代行其执行的合伙事务并不影响合伙的宗旨及合伙目的事业的实现，何必非要其当然退伙呢？（2）有利于保护作为弱者的该合伙人合法权益，合伙人丧失民事行为能力已属不幸，而令其退伙则往往又会使其财产利益受到损失，特别是在合伙事业正兴旺的时候损失更大。（3）有利于激发民事主体投资的积极性，使资金发挥更大效用。（4）符合民事代理制度的基本原则。

声明退伙即因为合伙人不愿继续进行合伙事务而向其他合伙人提出的退出合伙的意思表示，从而引起该合伙人丧失合伙人资格的退伙方式。如合伙协议未约定合伙期限，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以随时提出退伙，而无须经其他合伙人同意，但应当提前通知其他合伙人。提前时间的长短由各国立法具体规定。我国《合伙企业法》规定退伙人应提前30日通知其他合伙人。如合伙协议约定了合伙期限，则合伙人不得随意提出退伙。只有合伙人有重大理由才可要求退伙。我国《合伙企业法》规定了四种合伙人可退伙的事由：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。也就是说发生了以上4种情形之一时，合伙人即可声明退伙，而勿须得到他人承诺。

除名退伙即合伙人因违反合伙宗旨或协议约定的其他事由，而经其他合伙人一致决定将其开除合伙的一种退伙方式。立法上及学术界有把除名退伙作为法定退伙的一种或把除名作为法定退伙的事由。这是一种误解。因法定退伙事由发生后，会引起依法当然退伙。而除名则是依全体合伙人意志决定的。即便是发生了可以将某一合伙人除名的事由，也并不当然地导致该合伙人被除名。只要其他合伙人不同意将其除名，则其合伙人资格便不会丧失。

无论是法定退伙、声明退伙、还是除名退伙都将导致合伙人的合伙人资格消灭。如合伙人退伙后，合伙仅剩一名合伙人，还会引起合伙终止。所以退伙是件慎重的事情。声明退伙人如违反法律或协议约定，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；被除名人对除名决议有异议的，还可向法院起诉。如除名不当，其他合伙人也应赔偿给该被除名人造成的损失。

合伙人退伙，应当与其他合伙人按退伙时的合伙企业财产进行清算，退还退伙人的财产份额。关于退还财产份额的具体办法有学者主张“不问其出资的种类、应以合伙的现金抵还，不得返还生产资料或其他固定资产”^[51]显然是一种不切实际的“一刀切”。在确定返还退伙人财产份额时，对于合伙积累的财产，原则上应以现金返还，当然也可以实物返还。凡返还实物或其他财产权份额会给合伙带来不利的原则上应以现金形式返还。但对于退伙人的出资返还，因合伙人出资的方式和种类不同，所以在其退伙时返还出资的方法也就应因具体情况具体处理。如退伙人原是用劳务出资的，可以参照出资时对该劳务的评估办法以现金返还；如退伙人是以实物出资的，应依合伙协议约定或合伙人商定的办法返还或部分返还实物，亦可以现金返还；如退伙人原是以土地使用权出资的，如返还该土地使用权会给合伙事业造成重大损失，则退伙人不得要求返还该土地使用权，应依出资时的评估办法以现金返还；如退伙人是以知识产权出资的，则应返还该知识产权，包括合伙不得再使用该知识产权或制造该产品。总的来讲，退还退伙人财产份额的具体办法应在不违反法律的基础上，优先考虑合伙协议，同时尊重当事人之间商定的意见，兼顾公平原则来进行，否则会给合伙或退伙人造成不应有的损害。退伙时，退伙人对其退伙前已发生的合伙债务应承担连带清偿责任。即退伙时，合伙财产不足清偿合伙债务的，退伙人应依合伙协议约定的比例对不足清偿部分债务承担无限连带清偿责任。