合伙的概念和特征：契约性和主体性

关于什么是合伙的问题，古今各国立法的规定及法学家著述都不尽一致。

罗马法中的合伙（societas）有广义、狭义之分。广义的合伙包括所有为着共同目的而组织起来的团体，如政治、经济、宗教、慈善、文化、学术团体等；狭义的合伙是指二人以上互约出资经营合法事业、共同分配损益的契约。但不管哪种合伙在当时都不被看作是法律上的权利义务主体。^[5]

在大陆法系国家立法及学者论著中大都把合伙界定为契约，而回避其组织性。《法国民法典》第1832条规定：“合伙，为二人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约。”^[6]《日本民法》第668条规定：“合伙契约，因各当事人约定出资以经营共同事业而发生效力。”^[7]《德国民法典》第705条规定：“各合伙人依合伙契约，互负以契约所定的方法促进共同目的事业的完成，特别负履行约定出资的义务。”^[8]我国近代民事立法基本上借鉴的是大陆法模式，《大清民律》第一次草案第796条规定：“合伙因当事人依契约所定方法公共出资以达共同之目的而生效力。”^[9]

在英美法系国家立法及论著中大都突出合伙的主体性。美国统一合伙法第6条规定：“合伙是两人或两人以上以共有人的形式从事营利活动的组织。”

近年来，大陆法系国家也在立法中注意到了合伙的主体地位问题。《法国民法典》经1978年修改后甚至认为合伙（除隐名合伙外）可以取得法人资格。我国《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”似乎言犹未尽，从而回避了对合伙性质的界定。但在第33条里又规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”突出了个人合伙的民事主体性质。1988年《私营企业暂行条例》规定合伙企业、个人独资企业和有限责任公司皆属私营企业范畴，并把合伙企业界定为：“二人以上按照协议投资，共同经营，共负盈亏的企业”。1997年2月颁布的《合伙企业法》把合伙企业界定为“营利性组织”，更强调了个人合伙的民事主体性质。2006年修正后的《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”

要全面科学地揭示合伙的内涵，必须明确合伙是契约，是组织，还是依契约而产生的组织？这就涉及到对合伙法律特征的认识。

在我国，有的民法学教科书建立在合伙契约说的基础上归纳出合伙的特征为：（1）合伙是合同类型之一，而且是定型化合同类型之一；（2）合伙是经营共同事业的合同，这在合同中是绝无仅有的；（3）合伙是互约出资的合同，合伙人之间的出资义务，彼此形成对价关系；（4）合伙是同向意思合同，是诺成、不要式、双务、有偿合同。^[10]这些特征的归纳与我国台湾地区民法学者的大部分人的观点是基本一致的，如郑玉波先生的《民法债编各论》（三民书局1981年版），梅仲协先生的《民法要义》（中国政法大学1998年版），史尚宽先生的《债法各论》（中国政法大学2000年版）等著作都把合伙作为合同的一种类型加以阐述。但我国的大部分教科书都依《民法通则》对合伙的界定，把合伙的特征归纳为：（1）须有合伙协议；（2）合伙人共同出资；（3）合伙人共同经营；（4）合伙人有共同的经济利益与风险。这些特征的归纳并没有将合伙单纯地看成是契约，当然也没有明确点出其主体性质。有学者著述认为合伙作为独立民事主体的特征主要有：（1）共有财产权；（2）以契约关系为基础的组织体；（3）民事责任的双重承担。^[11]从立法方面来看，我国《民法通则》把“个人合伙”放在第2章“公民（自然人）”中与自然人、个体工商户、农村承包经营户等民事主体平行规定，而且紧接着第3章就是有关法人的专章规定。由此我们也不难看出，立法者将个人合伙看成是民事主体的一种特殊形式而又不承认其法人地位。(www.xing528.com)

对合伙的特征应从其契约性和主体性两方面来认识，不可片面强调某一方面。前者反映的是对合伙人有拘束力的内部关系，后者反映的是全体合伙人作为整体与第三人产生的法律关系的外部形式。两者结合起来，构成完整的合伙概念。

1.合伙的契约特征。

合伙的契约特征主要体现在合伙人之间共同经营的事业必须是根据合伙协议来进行的。合伙协议即合伙人之间的内部权利义务关系的一种约定。该协议具有合同的一般特征，同时又有自己单独的特征：（1）订立合同的目的是追求全体合伙人共同的目的事业。当然，合伙人订立合同也是为了满足各合伙人自身利益，但只有合伙共同利益的实现，才有各合伙人自身利益的实现；（2）合同规定的各合伙人之间的权利义务是平行的而非对应的。合伙人之间权利义务的平行性是由他们共同经营的目的事业的一致性所决定的。在履行合伙协议时，各合伙人对其违约行为的法律责任，也是针对全体合伙人而非针对某一合伙人的；（3）合同须经核准登记方产生合伙成立的法律效力。传统的合伙立法大都承认事实合伙，即只要各合伙人有合伙合意和合伙行为，虽没经过登记亦具有法律效力。我国最高人民法院于1988年4月发布的关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）中也承认了事实合伙的效力。但《合伙企业法》却规定：“合伙企业的营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。”虽然“合伙协议经全体合伙人签名盖章后生效”，但合伙人订立合伙协议的目的是为了成立合伙，而未经登记取得营业执照前，合伙不得成立。所以登记是合伙成立之要件，而合伙成立又是合伙协议具有实际意义的最终法律结果。因此，合伙协议须经核准登记后才具有实际法律意义是合伙协议与其他合同的一个重要区别。

2.合伙的主体特征。即合伙作为一个团体与第三人进行民事活动时具有民事主体资格。合伙一经核准登记，对外便是以一个组织体的面目出现的。合伙的成立既是基于合伙人间的高度信赖又离不开各合伙人财产的聚合。合伙有自己的财产——合伙人投入到合伙的及合伙经营积累的财产都是相对独立于各合伙人的合伙财产，各合伙人在合伙存续期间不得请求分割；合伙还有自己的名称或字号；合伙有较强的承担民事责任的能力。虽然合伙并不像公司那样能够完全独立地承担民事责任，但它是以一个相对独立的组织体的身份参与经济活动的，因而合伙具有主体性特征。合伙作为团体与自然人有着明显区别自不待言，同时它与同样作为团体的公司也有很大不同：（1）合伙是依合同而设立的，而公司是依章程设立的。某一民事主体只有经全体合伙人协商一致才能成为该合伙的合伙人；而任何一个民事主体只要依公司章程规定向公司投资即可成为公司股东；（2）合伙的债务承担会连带各合伙人。各合伙人是以其各自所有的财产而不是以向合伙出资为限对合伙所负的以合伙财产尚不能完全清偿的债务负无限连带清偿责任；而公司的债务承担只以其所有的或经营管理的财产为限，不连带及于其股东的各自所有财产。其股东只以其投资为限对公司债务承担有限责任；（3）合伙人在合伙成立后即可以合伙的名义共同从事合伙事业并与第三人发生法律关系；而公司股东往往不参与公司事务的直接经营；（4）合伙对合伙人的约束力极强。合伙人须依合伙协议履行出资义务，在合伙存续期间，合伙人对其投资无独立处置权，且不得随意退出合伙；而公司股东可随时转让其股份，成为或不成为某一公司股东完全取决于其自己的意志。

基于对合伙特征的全面认识，我们可以看出：传统的“合伙合同”应属合同法调整范畴，其法律关系的调整原则自然应依合同法原则。我国合同法的出台未将合伙合同单列为一种类型加以调整确是一大缺憾，但这并不等于说这类合同不属于合同法范畴，也并不能由此而像有些学者说的那样随便将“合伙合同”纳入合伙法或任意某一看似相关的法律来进行调整。^[12]“合伙合同”与合伙企业是两个截然不同的概念。“合伙合同”中双方当事人与第三人的关系是以各自独立的名义而非一个合伙整体的名义，且双方间的权利义务主要是对应的而非一致的；相反，合伙企业是将合伙作为一个独立民事主体对待的。“合伙合同”中各方当事人对外不得以合伙对抗第三人，而合伙企业则可。我们分析合伙的契约性特征也是针对合伙企业中各合伙人间的合伙协议而非一般的“合伙合同”。既然“合伙合同”是合同法调整范畴，自然在研究合同法时论说，我们这里不去讨论它。这里所说的合伙是合伙企业，也就是说两个以上的人（民事主体）基于经营共同目的事业的需要，依自愿、公平、互利、诚信原则订立协议，约定共同出资并依法经核准登记后共同经营、共享盈利、共担亏损的组织。也许有人要问：如何区分“合伙合同”和合伙企业？其实这根本就不是个问题，如果是，也是因为“事实合伙”、“隐名合伙”、“有限合伙”等不周密的概念混淆所致。凡不符合合伙成立要件的“合伙”行为皆为“合伙合同”关系。