股份有限公司股份发行与转让实务

（一）股份概述

股份是股份有限公司资本的基本构成单位，也是划分股东权利义务的基本构成单位。在股份有限公司中，公司的全部资本被划分为等额股份，以股份的形式存在。股份的持有人就是股东。股东依据于他所持有的股份对公司享有权利并承担义务。因此，股份是股东权利义务的基础和基本计算单位。股份主要有以下几个法律特征：

1.股份的法律特征

（1）股份不可再分割。股份是股份有限公司资本的基本构成单位，不可再分，但这一特征并不意味着股份不能为数人所共有。共有人对股份利润的分享并非是对股份本身的分割。

（2）每一股份所代表的资本额是相等的。每一股份所代表的资本额是相等的，这一特征在额面股份中表现为股份金额相等；在无额面股份中，表现为在资本总额中所占的比例相等。

（3）每一股份所代表的股东权利是平等的。每一股份所代表的股东权利和义务是相等的，股东权利义务的大小取决于其拥有股份数额的多少。

（4）股份是可以转让的。股票是股份的表现形式，是代表股份的有价证券。除了法律有特殊规定外，股票可以自由转让和流通。

（5）股份所代表的股东责任是有限责任。股份有限公司的股东只以其所持有的股份份额对公司承担责任。

2.股票的法律特征

股票是股份的表现形式，是代表股份的一种有价证券，是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股东根据其所持股票享有权利和承担义务。其特征表现为：

（1）股票是证权证券。股票是股份的表现形式，是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

（2）股票是有价证券。它所表示的是股东的财产权。股票持有者享有分配股息和在公司终止清算时取得公司剩余财产的权利。

（3）股票是要式证券。股票的制作和记载事项必须符合法律的规定。根据我国《公司法》的规定，股票应采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：公司名称、公司成立日期、股票种类、票面金额及代表的股份数、股票的编号。此外，股票应由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，还应当标明发起人股票字样。

（4）股票是流通证券。股票可以公开发行并自由转让。

3.股份的分类

股份有限公司的股份，按照不同的划分标准，可以作不同的分类。主要有以下几种分类：

（1）普通股与特别股。

根据股份所表示股东权利义务的内容不同，股份可分为普通股和特别股。普通股是公司发行的一般的不具有特别的权利和义务的股份。普通股股东享有对公司事务的表决权，持有普通股的数额标志着对公司的控制力。特别股是公司发行的权利或义务与普通股有所差别的股份，包括优先股和劣后股。特别股与普通股的主要区别在于分配公司盈余和剩余财产、表决权的行使等方面的不同。优先股股东通常享有优先于普通股股东分配盈余和剩余资产的权利，劣后股则正好与优先股相反。但在对公司事务的表决权方面，优先股股东对公司事务的表决权往往受到限制。优先股与普通股相比，其股息通常有固定比率，并不因为公司经营的成功而获得更多的利润分配或享有股票增值利益，而普通股的股息通常取决于公司的经营状况。我国公司法没有对普通股和优先股这一划分作出明确规定。但《公司法》第132条规定，国务院可以对公司发行《公司法》规定以外的其他种类的股份另行作出规定。

（2）记名股和无记名股。

依据是否在股票票面和股东名册上记载股东姓名为标准，股份分为记名股和无记名股。

记名股的权利由在股票上署名的人行使，股份转让必须背书转让，即将受让人的姓名或名称记载于股票，并在公司股东名册上记明，否则不发生权利转移的法律效力。无记名股的权利由股票持有者享有，股份的转让只需交付股票即发生效力。我国公司法规定，公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。公司发行记名股票的，应当置备股东名册，并在股东名册上记载：股东的姓名或者名称及住所、各股东所持股份数、各股东所持股票的编号、各股东取得股份的日期等事项。发行无记名股票的，公司应当在股东名册上记载其股票数量、编号及发行日期。

（3）额面股和无额面股。

依据股票票面有无标明金额，可将股份分为额面股和无额面股。股票票面标明一定金额的股份为额面股；票面未记载一定金额，只注明其占公司资产或公司股本总数的比例的股份为无额面股。根据我国公司法的规定，我国股份有限公司发行的股票只能是额面股。

此外，股份还可以根据股东是否可以根据其所持有的股票行使表决权，分为表决权股、限制表决权股和无表决权股；根据投资者的不同，分为国家股、法人股、个人股和外资股。

（二）股份的发行

股份发行是股份有限公司将经核定应发行的股份出售给各个认股人以获取资本的行为。^[12]

1.股份发行的方式

股份发行有公开发行与不公开发行、设立发行与新股发行之分。公开发行是向公司以外的社会公众公开发行公司的股票，这是股份有限公司股份发行的基本种类。不公开发行是指向公司的发起人、股东、内部职工或其他特定人发行股份。设立发行是指公司在设立过程中而进行的股份发行。股份有限公司的设立有发起设立和募集设立两种方式。因此，设立发行也有发起设立的发行和募集设立的发行两种方式。新股发行是指公司于成立以后再次发行股份。它分为多种情况，其发行的条件与程序各不相同。

2.股份发行的原则

根据公司法的规定，股份的发行，实行公平、公正的原则。具体而言，股份有限公司发行股份时应当做到：1）公司向社会公开募集股份时，应就有关股份发行的信息依法公开披露。2）同种类的每一股份应当具有同等权利。3）同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

3.股票发行的价格

根据我国公司法的规定，股票发行可以采取平价发行和溢价发行两种方式，但禁止折价发行。平价发行是指股票发行价格按股票票面金额发行。溢价发行是指股票发行价格超过股票票面金额发行。折价发行是指股票发行价格低于股票票面金额发行。禁止折价发行股票是因为股票折价发行会导致公司实收股本低于注册资本或公司章程中规定的已发行股票的金额，有悖于资本确定和资本维持的原则。因此，折价发行为各国公司法所禁止。此外，根据公司法的规定，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

4.股东取得股票的时间

根据公司法的规定，股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。股票交付不同于股份认购。股份认购是指认购人对股份公司发行股份以书面形式确认其购买数额的行为。股票认购一般在公司申请成立前进行。股东认购了股票并不代表股东已经取得了股票。只有股份有限公司成立后，公司才能向股东正式交付股票，股东才可以行使股东权利。公司在成立前不得向股东交付股票。

5.新股发行

新股发行是股份有限公司成立以后进行的股份发行。新股发行具有以下几个特点：1）新股是在股份有限公司成立以后再次发行的；2）发行新股是向社会募集股份的行为；3）发行新股的目的一般是为了扩大公司的经营规模、增加公司资本总额，或是将公司盈利或者公积金转为新股配送给股东，或是把公司发行的可转换债券换为股票；4）新股发行有严格的法定程序，必须要符合《证券法》所规定的新股发行的条件等等。

新股发行通常有两种方式，一是向社会公众发行新股；二是以送配新股的方式向公司现有股东发行，或以送股方式，或以配股方式进行。

发行新股时，股份有限公司应当依照公司章程的规定，由股东大会或者董事会作出决议。发行新股的决议一般应包括：新股种类及数额、新股发行价格、新股发行的起止日期、向原有股东发行新股的种类及数额等事项。

股份有限公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，还必须公告新股招股说明书和财务会计报告，制作认股书，由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并同银行签订代收股款协议。新股价格的确定可以根据公司经营情况和财务状况来决定。

股份有限公司如果由于发行新股或者因其他任何情况的股份变更而使股东情况发生变化时，应该及时召集股东会议以变更公司领导机构，增选、改选公司负责人。

股份有限公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

（三）股份转让的原则和限制条件(www.xing528.com)

各国公司法一般都规定，股份有限公司的股份可以自由转让，公司章程不得禁止当事人之间的股份转让。但各国法律或公司章程对股份转让也会有一定的限制，如在公司登记成立以前一般不能转让股份，发起人的股份即使在公司登记成立以后也需经过一定时间才能开始转让等等。

我国《公司法》规定股东持有的股份可以依法转让，实行自由转让的原则。但同时，为了保护公司、股东和债权人的利益，《公司法》也对股份转让做了必要的限制。主要表现在：

1.股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。这是对股份转让场所的限制。

2.发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。这是对发起人持有本公司股份转让的限制。

3.公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。这是对公司董事、监事、高级管理人员持有本公司转让股份的限制。

4.一般情况下，公司不得收购本公司的股份，且公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

（四）股份转让的方式和种类

股份转让的方式包括无偿转让和有偿转让。无偿转让主要是指股份的继承和股份的赠与；有偿转让主要是指股份（股票）的买卖，也包括股份的抵押、公司间的股份交换等特殊形式。

股份转让可分为记名股份和无记名股份的转让，记名股份的转让是在转让人与受让人自愿的基础上，由股票持有人将受让人的姓名或名称记于股票（背书），然后将受让人的姓名或名称及住所记于公司股东名册（过户）。根据《公司法》第140条的规定，记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

无记名股份的转让只要股份所有人将股票交付给受让人即发生转让的法律效力。我国《公司法》第141条规定，无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

（五）股份回购

股份回购，是指股份有限公司出于特定目的，通过一定途径将已发行在外的股份重新购回的行为。股份回购是发达国家成熟资本市场下常见的经济行为，但在我国尚处于探索阶段。近几年中，先后发生了长春高新、科龙电器、深高速等上市公司采取股份回购的方式调整股权结构的案例。从世界范围看，大多数国家对公司回购自己股份采取“原则禁止，例外允许”的原则。之所以原则上禁止股份回购是因为：

1.股份回购会导致公司资本的减少。股份是公司资本的构成单位，如果允许公司回购自己的股票，必然会导致公司资本的减少，从而有可能损害债权人的利益。

2.股份回购会混淆公司与股东之间的法律关系，导致二者之间的权利和义务关系不清。如果允许公司持有自己的股份，这就会出现公司自身成为公司的股东，从而混淆了二者之间的法律关系。

3.股份回购便利了公司内部控制人操纵股票价格。由于公司能够随时掌握自己的财务信息，如果允许公司回购自己的股票，公司的内部控制人就可以通过收购和发行新股的手段来操纵股票价格，从而影响证券市场的稳定和证券交易的安全。

4.公司内部控制人可能会通过这种途径，利用公司的资金去购买某些股东的股份，从而达到控制公司的目的，进而侵占公司利益并损害其他股东的利益。

但股份回购也有其积极的一面，主要表现在：

第一，通过股份回购，可以调整公司财务杠杆，优化公司资本结构。股份回购是一种股本收缩的调整方法，通过减少对外发行股份，提高资产负债率，发挥财务杠杆效应，实现公司价值最大化。此外，此外，经济学家们还提出了种种理论假设来诠释股份回购的价值，主要有每股盈利率假说、财务杠杆假说、税差假说、财富转移假说、信号假说、自由现金流假说等等。由于篇幅有限，就不在这里一一做介绍了。

第二，有利于调整股权结构，是一种重要的减资方式。股份回购是股份公司在公司发展的不同阶段下采取的经营战略，在公司经营方针和市场需求发生重大变化时，为了使经营规模与资本相称，并且减少分派股利的压力，公司可以购回发行或者流通在外的股份实现减资的目的。在实现减资的同时，也是对股权结构的一种调整。这一制度有利于解决我国当前上市公司国有股或法人股一股独大的局面。国有股回购是减少国有股比例的一种方式。

第三，有利于实现对异议股东权利的保护。现代公司实行“资本民主”原则，即一股一票，重大事项的表决适用单纯多数或绝对多数决，因此绝对或相对控股的股东，不惜损害中小股东的权益，操纵公司，谋求自我利益最大化。如果当中小股东与大股东的利益发生严重冲突，中小股东可以要求与公司以公平合理价格回购股份，这样一方面减少公司经营中的磨擦与冲突，降低协调成本，另一方面充分保障了少数股东权益。

综上，股份回购是一种具有多种功能的资本运作和企业经营的重要手段。

因此，正是因为股份回购制度具有的积极作用，世界各国对股份回购逐步采取了积极的态度，对股份回购的规制也正在逐步放松。就我国而言，我国《公司法》原则上禁止公司回购本公司的股份，但允许一定条件下，公司可以回购自己的股份，主要有以下几种情形：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司回购其股份的。

根据我国《公司法》的规定，第一、二、三种情形，公司归购自己股份的应当经股东大会决议。属于第一种情形的，公司在股东大会决议同意后，公司依规定收购本公司股份，并自收购之日起10日内注销该股份。属于第二种情形的，公司依规定收购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销该股份。属于第三种情形的，公司依规定收购的本公司股份，其比例不得超过本公司已发行股份总额的5%，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，且所收购的股份应当在1年内转让给职工。属于第四种情形的，公司依规定收购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销该股份。

此外，《公司法》还规定公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。这是因为，设立质押权的目的在于当债务人不能按时清偿所欠债务时，公司可以通过行使质权来保障自己的利益。如果，公司接受了本公司的股票作质押，一旦债务人不能清偿债务，则公司以该质押的股票折价受偿。这实际上等于是一种变相的股份回购，不利于保障公司及股东的利益，从而为我国公司法所禁止。

【注释】

[1]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第582页。

[2]参见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第187页

[3]参见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第88页。

[4]赵旭东主编，《新公司法条文释解》，人民法院出版社2005年版，第57页。

[5]王保树、崔勤著：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社，第296页。

[6]王保树、崔勤之著，《中国公司法原理》，社会科学文献出版社，第304页。

[7]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第291页。

[8]范健、蒋大兴主编：《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第512页。

[9]萨洛姆诉萨洛姆有限责任公司案（Saloman V.Saloman ＆ Co.Ltd）。萨洛姆公司有七位股东，分别是萨洛姆夫妇和其五个儿子。公司董事由萨洛姆及其两个儿子担任。公司成立以后，萨洛姆便将其制靴营业所作价38782英镑转移于公司，公司付给萨洛姆现金8272英镑，剩下的30000英镑中的10000英镑作为公司向萨洛姆的借款，10000英镑作为公司向萨洛姆发行的有担保公司债，另外的10000英镑作为萨洛姆认购公司的股票的股款。由于英国法律规定成立有限责任公司必须具有七人以上的发起人，所以公司实际上发行了20007股的股票，萨洛姆持有其中的20000股，其妻子和五个儿子分别持有1股。一年以后公司被迫解散，经清算，公司债务超过公司资产7773英镑，这样若萨洛姆的10000英镑的有担保公司债得到清偿的话，其他的无担保债权的债权人就无法得到任何的清偿。公司的清算人主张公司实际上是萨洛姆个人的事业，公司组织不过是萨洛姆预计经营不顺利，为逃避债务所设，主张不清偿萨洛姆10000英镑的债权，并由萨洛姆自身负担清偿公司债务的责任。对此，英国贵族法院的法官一致认为，萨洛姆不应当为公司的债务承担任何责任，并且其10000英镑的有担保债权应当优先于其他无担保债权得到清偿。因为尽管毫无疑问萨洛姆是为了享受有限责任的优惠而设立公司的，公司股东除了萨洛姆以外均名不副实，但是股东负有限责任是法律赋予股东的合法权益。只要公司是依照法律合法成立的，公司的股东便和公司分别成为独立的法律实体，股东和公司之间的权利义务关系和其他人与公司的权利义务关系并无二致。该判例确认了这样一个原则：只要公司是按照法律规定而组织设立的，该公司便取得独立人格，即使该公司的控股权操纵在一位或少数股东的手里，其余股东仅具有象征性的利益，亦不影响公司的独立地位。

[10]朱慈蕴著：《公司法人格否认法理学研究》，法律出版社1998年版，第185页。

[11]参见全国人大财经委编：《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民法院出版社1996年版，第186页。

[12]漆多俊主编：《中国经济组织法》，中国政法大学出版社2002年版，第116页。