公司设立与公司成立的区别及影响

（一）公司设立的概念和立法主义

公司设立是指拟设立公司的出资者或发起人依照法定条件和程序，为组建公司而必须进行的各种设立行为的总称。完成公司设立并不意味着公司已经成立。公司设立与公司成立不同，公司设立是为创立公司而进行的各种设立行为的总和，是公司取得法人资格的完整过程。而公司成立则是指公司设立行为完成后依法获准设立而实际取得法人资格的事实状态。

关于公司设立的立法主义，从公司产生到现在，各国公司法经历了由自由设立主义到特许设立主义到核准设立主义到准则设立主义最后到严格准则设立主义这样一个过程。1）自由设立。公司的设立完全由当事人自由为之，法律不加干涉，当事人组成公司之后也不需经过任何手续。在公司刚刚兴起时，不少国家采用这种主义，但是其易导致公司滥设。2）特许设立。是指公司设立须经国家元首颁布命令，或基于立法机关的立法予以特许。其缺点是过于严格，手续复杂，很难适应经济的发展。3）核准设立。公司的设立除必须具备法律规定的条件外，还必须经过行政机关核准。其带有相当的国家干预色彩。核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审理时间周期较长，成本太大，导致市场效率降低，同时也容易使公众产生误解，认为凡经过国家主管部门核准的公司必然是合格的公司，一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下降，最后这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易。^[2]4）准则设立。也称登记设立主义，是指公司的设立只需按照法律规定的条件，向主管机关申请登记即可，不需经权力机关或行政机关核准。准则主义的推行，是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。设立条件的放宽，必然会促进公司的迅速发展，而经济的迅速发展也必然要求政府改变公司设立登记的规定。5）严格准则设立。各国在准则设立的基础上，以法律进一步严格规定公司设立的要件并加重发起人的责任，同时加强法院及行政机关对公司设立的监督，^[3]使公司法人资格的取得受到法律的严格监控。严格准则设立制度已为当今世界各国所普遍采用。

在公司的设立问题上，我国《公司法》在修改前，对设立有限责任公司基本上采取准则主义，对股份有限公司采取核准主义。这一规定主要是基于1993年当时社会滥设公司的现象十分混乱，为了维护正常的社会经济秩序考虑而设置的。但公司制度经过十多年的发展，再采用这一立法体例，则会限制投资者投资的热情，不利于鼓励交易和社会经济的发展，也会因为在公司法中大量强行性规范的增加，从而损害公司法的私法属性。因此，现行《公司法》在鼓励交易的立法宗旨下，对所有的公司都采取准则主义，体现了自由设立公司和方便设立公司的原则。

（二）公司设立的要件、方式和程序

1.公司设立的要件

公司设立必须具备三要件：发起人、资本和章程。

（1）发起人。发起人是为了成立公司而从事各种设立行为并对公司设立承担责任的人。设立任何公司都必须有发起人，他负有出资和认购公司股份的义务，是公司的首批股东。发起人是对公司发起人在人数和资格方面的要求。

各国公司法对发起人的人数也做出了限制。我国《公司法》对发起人的人数也有相关的限制，表现在，有限责任公司由50个以下股东出资设立；设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。

各国公司法对于公司发起人的资格的规定，可以概括为三个方面：一是发起人可以是自然人也可以是法人。二是发起人须有行为能力。自然人作为发起人时，必须具有完全民事行为能力；法人作为发起人时，应是法律上不受特别限制的人。三是发起人的国籍和居住地的问题。多数国家一般没有限制。我国《公司法》则规定，设立股份有限公司，发起人必须有半数以上在中国境内有住所。

（2）资本。公司资本，又称“股本”，是指由公司章程确定并载明的全体股东的出资总额。公司资本是公司从事经营活动的物质基础。资本是设立公司必不可少的条件之一。综观各国，公司资本主要存在以下三种资本制度：法定资本制、授权资本制和折衷资本制。

法定资本制，又称确定资本制，是指公司在设立时必须在章程中对公司资本总额作出明确规定并由股东如数全部缴足，否则，公司即不能成立。法定资本制下，公司如要调整其资本总额时，必须遵从规定履行一系列法律手续，方才有效。一般规定，公司调整资本规模须经股东大会表决变更公司章程中的资本数额，并办理相应的变更登记手续等。因而，在法定资本制下，资本确定原则得到了严格的贯彻，有利于防止公司设立中的欺诈行为，从而保护了社会交易秩序的安全和公司债权人的利益。这种资本制度为法国、德国的公司法首创、并为许多大陆法系国家所仿效。

授权资本制为英、美公司法所创设，是指公司设立时资本总额记载于公司章程；但并不要求发起人全部认足，只需认足并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立；未认足部分，由董事会根据需要随时发行新股募集，不需要作登记变动。这是一种与法定资本制截然不同的公司资本制度。相对于法定资本制而言，其优点在于：首先，股东不必一次全部认足所有的股份即可成立公司，使得设立公司较为容易；其次，公司设立之初，根据预期定出足够大的资本总额的同时，可根据近期的实际营运能力发行适量股份，使实收资本与公司成立时的运营规模相适应，由此避免公司因资本不足而无法运营，又防止资本闲置造成浪费；另外，公司规模变动而要求进行资本调整时，董事会可以随时调整资本数额，无须召开股东大会变更章程，从而简化了程序。

折衷资本制，是介于法定资本制与授权资本制之间的新的公司资本制度，是两种制度的有机结合。在对公司资本形成的规定上，折衷资本制对公司资本的授权发行额度及其发行期限均作了严格的限制。在折衷资本制下，法定资本制所设立的增资制度丧失了存在的基础。公司董事会可根据情况需要在授权额度内增加资本，而不必通过增资制度；即使将来授权资本发行完毕而公司尚需增加自有资本时，仅须变更章程，增加预定发行的股份数额即可。因此，采用折衷资本制的国家（如日本）相继删除了公司法中关于增资制度的规定。可以说折衷资本制融合了法定资本制与授权资本制的优点，兼顾安全与效率，资本形成过程稳当而有弹性。

对于有限责任公司，大多数国家采取实缴资本制，即要求股东在公司成立时必须缴足所有的公司注册资本；对于股份有限公司，英美法系国家多采用授权资本制，即股东只需缴纳一定比例的注册资本，其他资本可于公司成立后分期缴纳，大陆法系国家则多采用实缴资本制。我国公司法对有限责任公司（不包括一人有限责任公司）和股份有限公司的资本注册采取的是分期缴纳的法定资本制^[4]。即允许公司成立时股东只实际缴付一定比例的认缴资本，其余认缴资本在公司成立后一定期限内缴清。

公司资本通常有以下三种原则：资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。

第一，资本确定原则。所谓资本确定原则是指公司设立或者公司增加资本时要在公司章程中确定公司的资本总额，并须由股东全部认足或缴足，否则公司不能成立。我国修改前的《公司法》坚持这一原则，即要求公司资本必须在公司成立时全部缴足，并需要经过法定验资机构验资。但新修订的《公司法》已经做了修改。

第二，资本维持原则。所谓资本维持原则，又称资本充实原则，是指在公司存续期间要保持相当于注册资本的资产，以维护债权人的利益，保护社会交易安全。这一原则体现在我国《公司法》中主要有以下几个方面：股票发行价格不得低于股票面值；公司成立后，股东不得退股，不得抽回股本；公司原则上不能收购本公司的股份，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。(www.xing528.com)

第三，资本不变原则。所谓资本不变原则是指公司资本总额一经确定，非经法定程序，不得任意变更。这是资本维持原则的必然要求。这一原则体现在我国《公司法》中主要是对公司资本的减少作出了严格限制。

传统公司法中的公司资本三原则的确立主要是为了保护善意第三人的利益和交易安全，强化公司的信用。但随着经济的发展和时代的变迁，传统的公司资本三原则已经受到了挑战。这主要是因为，公司的信用实际上并不取决于公司的注册资本，而是取决于公司的资产，因为公司是以其全部资产对外承担债务的，而不是注册资本。严格的资本三原则由于设置了苛刻的市场准入条件，会阻碍投资者的投资积极性，并会导致公司资本的闲置，增加公司的成本，不利于公司的发展。由于资本三原则过分强调了注册资本的作用，会误导公众对公司资信情况的认识，使得公司的实际资产状况被忽视，产生许多的虚假出资和抽逃出资的行为。

因此，我国新《公司法》对公司资本制度做了重大修改，主要体现在：一是，公司法定注册资本的最低限额大幅度下调。除非法律、行政法规对有限公司的注册资本的最低限额有要求，有限责任公司不再区别经营批发、零售及咨询服务行业，而是确定了一个统一的最低限额，即注册资本的最低限额为人民币3万元。股份公司从1000万元降低为500万元。二是，允许分期出资。除了一人公司，无论是有限公司还是股份公司，都允许股东在两年之内分期出资，投资公司甚至可以在五年之内分期出资。从而改变了原来公司成立时股东必须缴清全部注册资本才能成立公司的规定。三是，取消了原《公司法》有关转投资额度的限制。取消了原《公司法》第12条公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%的限制，而主要规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保及其投资或担保的数额限制，由董事会或者股东会、股东大会按照公司章程的规定或授权决议。

（3）公司章程。公司章程是公司必备的，由全体发起人共同订立的，规定公司的名称、目的、经营范围、组织原则与机构、活动方式等基本问题的基本法律文件。它是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。从公司章程的性质来看，它不是合同，而是法人的自治规则，因为公司章程一经订立，不仅对参与制定章程的股东或发起人有约束力，也对后来参加公司的股东有约束力，而且对公司本身及董事、监事和公司高级管理人员具有约束力。但公司章程的主要内容、修改程序和效力都由法律强制规定，任何公司不得违反。此外，股份有限公司的公司章程还应对外公开。

第一，公司章程的订立。公司章程的订立方式可分为共同订立和部分订立两种。共同订立是指全体股东或发起人共同制定公司章程，否则公司章程不生效；部分订立是指，由部分股东或发起人制定公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的方式。

第二，公司章程的内容。公司章程的内容就是公司章程所记载的事项。根据法律对公司章程记载的事项是否有规定，公司章程可以分为必要记载事项和任意记载事项。而按照法定的必要记载事项对章程效力的影响，可以将必要记载事项分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。

绝对必要记载事项。它是指法律规定的公司章程中必须记载的事项。它是章程必不可少的事项，是章程的要素。如果缺少其中任何一项，或任何一项记载不合法，会导致整个章程无效。

相对必要记载事项。它也是法律列举的事项，但这些事项是否记载于章程，由当事人自己决定。相对必要记载事项，非经记载于章程，不发生效力。

任意记载事项。它是指除绝对必要记载事项和相对必要记载事项外，在不违反法律和公序良俗的前提下，公司章程的制定者认为有必要记入公司章程，作为共同遵守的行为规则的事项。这种事项虽然可以任意选择，但一被载入公司章程，该事项即发生法律效力，必须要予以遵行，不能任意变更，如需变更，应修改章程，并办理变更登记。

2.公司设立的方式

公司设立的方式有发起设立和募集设立两种。

发起设立，又称“共同设立”或“单纯设立”，是指发起人自行认购公司的全部股份或首期发行的股份，而不向发起人之外的任何人募集而设立公司。无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司的设立均可采取发起设立方式。我国《公司法》规定，有限责任公司只能采取发起设立方式设立，股份有限公司可以采取发起设立方式设立。发起设立在程序上相对于募集设立而言比较简单。

募集设立，又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。募集设立可以通过向社会公众公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立。这种设立方式只能由股份公司采用。相对于发起设立而言，由于这种方式牵涉面广，影响较大，各国都对其采取了较为严格的限制。

3.公司设立的程序

公司发起设立程序通常包括以下步骤：1）订立章程；2）确定股东；3）认缴出资（股款）；4）组建公司管理机构；5）申请登记。公司募集设立程序通常包括如下步骤：1）订立公司章程；2）发起人认购股份和缴纳股款；3）公告招股说明书，并制作认股书；4）签订承销协议和代收股款协议；5）发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明；6）召开创立大会；7）设立登记并公告。

不管采取何种设立方式，其程序均始于订立章程，终于设立登记。公司经过设立登记，正式取得法人资格，公司宣告成立，整个公司设立过程完成。