公司企业法学：企业合并与分立制度

（一）企业合并

1.企业合并的法律特征

企业的合并，是指两个以上的企业通过订立合同，依照法定程序归并成为一个企业的法律行为。企业合并主要具有以下法律特征：

（1）企业合并是企业之间的行为，即合并行为的主体是企业。首先，企业是企业合并的决策者、实施者，即参与合并的各企业的机关负责拟定、通过合并决议并负责实施；其次，企业是企业合并法律后果的直接承担者，如企业合并合同设定的权利义务由企业享有和承担，企业合并引起企业的解散、存续等。所以，合并是企业之间的行为，其主体是企业本身，而非企业的股东。企业合并的这一特征使其与企业（公司）股权收购区别开来，股权收购的一方主体是收购企业，另一方主体是目标企业的股东而不是目标企业本身。

（2）企业合并必须履行法定程序，遵循法定要求。企业合并通常要履行参与合并的各方企业草签合并协议、各方企业的股东大会通过合并决议、实施债权人的保护程序以及办理有关登记等主要程序，是一种要式法律行为。只有履行了这些程序、遵循了法定要求，才能产生企业合并的效果。

（3）企业合并导致一方或双方解散及法人资格消灭。1993年12月通过的《中华人民共和国公司法》规定了企业合并的两种方式，即吸收合并和新设合并。在吸收合并中，被吸收企业并入存续企业，被吸收企业解散；在新设合并中，合并各方均并入新设企业，并且法律入格均告丧失，新设企业法律人格产生。

（4）企业合并导致权利义务的概括转移。企业合并成功，新设企业和存续企业享有被合并企业以前享有的公法和私法上的所有权利（不能转让的权利除外）、承担所有的义务，而且这种权利义务的转移是依照法律规定直接产生的，不需要各方主体再签订另外的权利义务转让协议或财产出售清单。也就是说，只要合并生效，被合并企业的权利义务就自动转归新设企业或存续企业，有效地成为新设企业或存续企业的权利义务。

2.企业合并的类型

（1）新设合并。新设合并是指两个或两个以上的企业联合组成一个新的企业，原来的企业全部消灭。新设合并是一种传统的企业合并方式，各个国家的法律几乎都对其作了规定。但是，新设合并时，合并各方企业解散，其享有的商誉、一些不能转让的权利、资格不能得以保留，而且还必须履行设立新企业的全部手续，加大了合并的成本。所以，新设合并在实践中较少采用，即使在经济实力相当、实际处于对等条件下的企业进行合并时，通常也采用吸收合并方式。^[5]

（2）吸收合并。吸收合并是指一企业被他企业吸纳，被吸纳企业消灭，吸纳企业继续存续。吸收合并是与新设合并相对应的另一类传统的企业合并方式，各国法律无例外地都对其作了规定。在吸收合并中，存续企业吸纳其他企业，而自身存续下来，这就使得存续企业的商誉、不可转让的权利等能得以保留，而且免去了新设企业的手续，降低了合并成本。所以，吸收合并是一种在实践中被经常采用的合并方式。

（3）三角合并与反三角合并。三角合并与反三角合并是涉及三方当事人的合并，是20世纪60年代后首先在美国发展起来的一种新型的合并形式，这种形式已为美国的立法所承认。^[6]

在三角合并中，母公司（实际合并企业）成立一全资子公司作为形式上的合并公司，同目标公司签订合并协议，由子公司吸收合并目标公司，子公司用母公司的股份作为合并对价，目标公司股东获得母公司的股份而不是子公司的股份。在反三角合并中，母公司设立一全资子公司，该子公司与目标公司签订吸收合并协议，由目标公司吸收合并子公司，子公司全部并入目标公司，而不再存续，母公司取得目标公司的全部股份，目标公司成为母公司的全资子公司。

企业合并除以上分类外，还可以按照合并中支付对价的形式，将其分为以股票为对价的合并、以现金为对价的合并以及兼以股票和现金为对价的合并；按照合并各方所处的行业可以将其分为水平合并、垂直合并和混合合并，这种分类在反垄断法上具有重要意义。

3.企业合并的程序

（1）参与合并的各企业草签合并协议。各方企业的董事会负责拟定企业合并方案，并在其基础上签订合并协议，对合并的形式、条件、支付方式及双方的其他权利义务作出规定。

（2）持异议股东行使回购股份请求权。合并企业中不同意合并的少数股东对企业拥有回购股份请求权，其性质属于股东自益权，得由每一股东单独行使。为保障持异议股东的权利，在企业的最高决策机关对合并协议做出表决之前，董事会应将合并协议的内容通知每一股东，限定行使股份回购请求权的方式、时间，持异议股东收到通知后，应以书面形式请求企业购回它所持有的股份。

（3）最高决策机关表决通过合并协议。企业合并是企业发展过程中的重大事件，各国法律都要求企业的最高决策机关表决通过，而且一般将其规定为特别决议事项，必须有绝对多数表决权赞成才算通过。例如我国公司法第106条规定，股份有限公司股东大会对公司合并、分立或者解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

（4）实施债权人保护程序。企业在通过合并协议后，应在法律规定的时间内向债权人发出通知，告知合并协议的内容、对债权人利益的影响以及债权人的权利。债权人在规定期限内可以对合并提出异议，并有权要求企业清偿债务或提供相应担保。不清偿债务或提供相应担保的，企业不得进行合并。

（5）办理有关登记手续。企业合并应在规定时间内办理有关登记手续。吸收合并中，被吸收企业办理注销登记，存续企业办理变更登记；新设合并中，合并各方均应办理注销登记，新设企业办理设立登记。(www.xing528.com)

（二）企业分立

1.企业分立的法律特征

企业的分立，是指依法成立的企业按照法律规定的条件和程序，依一定的方式分为两个或两个以上企业的法律行为。企业分立具有以下法律特征：

（1）企业分立的主体是已经依法成立的企业，正在设立中的企业、不具有合法主体资格的企业的分解，不是企业分立；作出企业分立决定的主体也是企业本身，而不是企业的股东、上级主管部门。

（2）企业分立必须履行法定程序，遵循法定要求。企业分立首先要由企业决策机构作出分立决定，既而要对企业资产进行清产核资、履行保护债权人利益的手续等。企业分立作为一种要式法律行为，未经法定程序、未符合法定要求，分立无效。

（3）企业分立导致多个企业主体产生。企业分立使一个企业分解为两个或两个以上的企业，企业分立的过程，就是新企业诞生的过程，分立后的各个企业都必须符合企业设立的条件，不符合企业设立条件的企业，不能取得主体资格。

（4）企业分立导致企业的权利义务概括性分解。企业作为一个营运中的生命体，在分立时仍然在与外界发生交易关系，存在债权债务关系。企业分立成几个相互独立的主体，其权利义务也必然要在各分立后的企业中进行分解。这种分解是将权利和义务捆绑在一起分解的。分立生效后，原企业的权利义务就按照分解决定分配到了各新的企业。

2.企业分立的方式

（1）创设分立，又称分解分立、新设分立，是指一个企业分解为两个或两个以上的新企业，原企业主体资格消灭。与新设合并同理，创设分立使原企业享有的商誉、一些不能转让的权利、资格不能得以保留，弊端明显，实践中较少采用。

（2）派生分立，又称分支分立、存续分立，是指一个企业分解出一部分或若干部分成立新企业，原企业主体资格依然存在。分解出的新企业与原企业是相互独立的主体，不存在隶属关系或控制关系。如果一个企业用自己的一部分资产新设立一个受其控制的企业（如子公司）或者与他人合资举办新企业，不是企业的分立，而是属于转投资，不适用企业分立的法律规定。

3.企业分立的程序

企业分立要履行以下程序：

（1）分立企业做出分立决定。

（2）必要的行政审批。凡是属于核准制成立的企业，其分立必须经原审批机关审批，依照准则制设立的企业，分立无需审批。

（3）清产核资，分配债权债务。企业分立，必须对企业的财产、债权、债务进行清理，在各拟分立后存续或成立的企业中进行分配。

（4）实施债权人保护程序。企业作出分立决定后，应在法律规定的时间内向债权人发出通知，并在公共媒体上公告。债权人对分立有异议的，企业应当清偿债务或者为之提供担保，否则，企业不能分立。

（5）办理有关登记手续。企业分立涉及到新企业的设立，在创设分立中还涉及到原企业的终止，在派生分立中则涉及到原企业的变更。企业设立，应办理设立登记手续；企业终止，应办理变更登记手续。