监管工具运用不当案例：风险社会的行政法回应

作为对商品和服务的控制规范，标准一直是政府广泛采用的规制工具。^[50]在我国 《食品安全法》 确立的规制体系中，强制性的食品安全标准也处于核心地位——它是确定食品召回责任、决定民事赔偿以及实施行政和刑事制裁的重要依据。^[51]鉴于此，食品安全标准的制定往往引发激烈争论，生乳新国标即是生动的实例：

2010年3月26日，卫生部发布通告，颁布了66项食品安全国家标准（卫通 〔2010〕 7号）。其中，《生乳》 （GB19301—2010） （以下简称生乳新国标） 的两项关键性指标：菌落总数每毫升不超过200万个，蛋白质含量每100克不低于2.8克，在业内引发了巨大争议。支持者认为，这一标准照顾了 “国情”：黑龙江省奶业协会秘书长吴和平认为，目前我国小规模奶牛养殖比较高，且短期内难以改变，这一标准符合产业实际；^[52]内蒙古乳业协会秘书长那达木德也认为，如果提高标准，将导致大量奶农因无法达到标准而被迫倒奶杀牛。^[53]批评者则以历史和国外标准为参照，认为新国标是严重倒退：上海奶协副秘书长顾佳升认为，这一标准 “细菌含量超出国外数十倍，蛋白质含量远低正常标准”；^[54]广州乳业理事长王丁棉更是直言，有关菌落总数标准是 “世界上最差、最低的标准，甚至是全球乳业的耻辱”^[55]。

这一争论延续至今，但从法律层面观察，至少对于其中的蛋白质指标，完全可以从法律规定得出明确的答案：

《食品安全法》 第24条明确规定，制定食品安全标准以保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。这意味着食品安全标准的规制目标调整为仅以保障公众身体健康为宗旨，这一点也可以从 《食品安全法》对食品安全标准内容规范上得到证明。根据该法第26条，食品安全标准的内容包括：“（一） 食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二） 食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三） 专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四） 对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五） 食品生产经营过程的卫生要求；（六） 与食品安全有关的质量要求；（七） 与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八） 其他需要制定为食品安全标准的内容。” 可以发现，食品安全标准的具体内容是直接与公众健康有关的方面，它并不规范宽泛意义上的食品质量 （品质）。

回到生乳新国标，引发争论的两项关键性指标——菌落总数和蛋白质含量，两项指标分别服务于保障生乳作为原材料的安全性和高质量。在现行 《食品安全法》 规范约束下，生乳蛋白质含量作为质量控制完全没有必要纳入食品安全标准：它只是确保生乳的优质，而与食品安全并无关系——不论蛋白质含量多少均不会对人体产生潜在的危害。卫生部门将其作为强制性指标予以要求，已经超越了 《食品安全法》 的授权范围。对此，参与制定生乳新国标的国家食品安全标准审评委员会副主任委员陈君石亦表示，不理解为什么生鲜乳要规定蛋白质含量。^[56]可以说，对蛋白质含量做出强制性要求，忽略了 《食品安全法》 对食品安全标准规制目标的调整以及相应的卫生部门制定强制性食品标准权力的限定。

《食品安全法》 要求食品标准所服务的规制目标放弃一般意义上的质量控制，聚焦于有关健康安全方面，具有深刻的法理意义。毕竟，标准作为一种强制性的规则，会引发较大的规制成本：其一，为确保标准制定的科学性，政府需要在信息收集、分析方面支付大量的成本；其二，徒法不足以自行，标准亦是如此，文本的规定要转化为生活的事实，必须有高效的监督作为保障，但这并非易事。一方面，标准的监督执行需要在执法队伍建设、检验仪器、检测方法探索等方面进行大量投入，受到政府预算的强大约束。另一方面，对产品进行测试的技术手段本身并不完美，可能产生其他的问题。一个极端的事例便是 “三氯氰胺事件”：监管部门对生乳蛋白质含量进行检测时，通常采用 “凯氏定氮法”，即根据饲料中的氮含量来推算蛋白质含量，这诱使经营者加入三聚氰胺，使测量出的蛋白质含量 “虚高”。

如果不能有效解决监督执行问题，标准便会沦为一纸空文，使得为标准制定而耗费的大量资源毫无意义。而且，标准作为具有法律效力的行政规则，其无法落实将导致监管权威的丧失。如果监督执行的低效率与标准本身不科学的问题相结合，则很可能产生更为严重的问题：当标准对生乳的蛋白质含量要求过高，大量经营者难以通过合理的投入达标，在监管水平低下的情况下，经营者掏钱添加三氯氰胺以伪造蛋白质含量的积极性大幅增加。政府通过强制性标准促使牛奶从 “淡奶” 走向 “浓奶” 的努力，却演变为获得 “毒奶” 的结果。^[57]

综合这些直接和间接的影响，标准是成本较大的一种规制措施。因此，就一些不涉及安全质量的问题而言，如果存在信息披露解决消费者保护的可能性，则很难找到使用标准进行规制的必要性：可以设想，一个农户生产的生乳蛋白质含量低于现行标准，但愿意以较低价格销售，而一个乳制品企业基于性价比的考虑而愿意采购，在这种情况下，我们很难找到政府阻止这项交易的理由——无论交易的双方，还是公众的利益均不会因为这项交易而遭受损失。而且，考虑到通过标准来进行干预的成本如此巨大，为什么不把有限的精力集中于更亟待解决的安全问题上？

在不关涉安全质量的问题上，消费者偏好是高度多样化的，营养价值、口味感觉、价格等因素均是影响消费者选择的重要变量，他们愿意支付何种价格获得何种营养价值的牛奶，有着非常复杂而多样化的关联。标准的制定者以家长主义的姿态干预，结果往往是限制了消费者的选择。有研究表明，在一般情况下，强制性的标准更适合于消费者安全的保护，因为消费者关于避免健康损害的偏好往往具有同质性；而对于不涉及健康风险的其他质量问题，由于消费者偏好的同质性较低，它本质上是信息问题，政府通过信息规制要求经营者将有关质量的信息充分披露就足以解决。^[58]

（三） 理性运用监管工具

长期以来，政府习惯性地依赖于行政许可、标准等强制性的监管工具确保一些规制目标的实现，这既源于计划经济时代指令型管理的思路，又与政府通过行政权力促进技术进步的现代化理想相关涉。然而，如果对监管工具的功能与局限没有清晰认识，迷信于强制性权力，忽略市场机制，实际效果可能事与愿违。毕竟，监管工具发挥作用依赖于制定、监督方面掌握充分的信息，而要求政府扮演这种全知全能的角色，在很多情况下恐怕是一个 “笼而统之的幻想”。^[59]更为严重的是，在一些极端情况下，过度的规制本身就会引发其他更严重的问题。

因此，未来改革需要纠正主管部门的偏差，一方面，让监管工具的选择回归法律的框架，另一方面，也需要加强行政机关进行监管成本效益分析方面的能力训练，从而确保在监管过程中能妥善地运用各类监管工具。

[1] 高强：《关于当前重大传染性疾病防治工作情况的报告——2003年8月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 2003年第5期。

[2] 《突发公共卫生事件应急条例》 第5条。

[3] 《突发公共卫生事件应急条例》 第14条、第15条。

[4] 温家宝：《在贯彻实施 〈突发公共卫生事件应急条例〉 座谈会上的讲话》，载 《人民日报》 2003年5月16日。

[5] 华建敏：《关于突发公共事件应急预案编制工作和安全生产情况的报告——2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 2005年第2期。

[6] 《国家突发公共事件总体应急预案》 1.5 [2]。

[7] 参见国务院 《关于全面加强应急管理工作的意见》 第3条。

[8] 参见华建敏：《在第二次全国应急管理工作会议上的讲话》。

[9] 杜文娟：《十届人大常委会举行 〈紧急状态法律制度〉 法制讲座》，载 《人民日报》2005年3月1日。

[10] 王比学、宋伟：《突发事件应对法草案首次提交审议》，载 《人民日报》 2006年6月27日，第010版。

[11] 王茂林：《全国人大法律委员会关于 〈中华人民共和国突发事件应对法 （草案）〉 修改情况的汇报——2007年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》 2006年第6期。

[12] 详见本章第二节、第三节的分析。

[13] 于安：《制定紧急状态法的基本问题 （下）》，载 《法学杂志》 2004年第5期。

[14] 对于公法中功能主义风格以及与之相对的规范主义风格的论述可以参见 [英] 马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版。关于两种风格的简要概括在第143～145、187～193页。

[15] 薛澜、张强、钟开斌：《防范与重构：从SARS事件看转型期中国的危机管理》，载 《改革》 2003年第3期。

[16] Uriel Rosenthal，Michael T.Charles and Paul T.Hart eds，Coping with Crises：The Management of Disasters，Riots and Terrorism，Charles and Paul T.Hart，1989.转引自薛澜、张强、钟开斌：《危机管理》，清华大学出版社2003年版，第25页。

[17] [澳] 罗伯特·希斯著，王成、宋炳辉、金瑛译：《危机管理》，中信出版社2001年版，第259页。

[18] 薛澜、张强、钟开斌：《危机管理》，清华大学出版社2003年版，第31页。

[19] 有学者在对我国的6个大中城市涉及重大突发事件的相关部门进行了问卷调查与访谈的基础上，通过对263份有效问卷的统计数据处理，发现58.0%的被调查者认为重大突发公共事件是可以划分阶段的，而且各个阶段还具有明显的区别。参见佘廉、吴国斌、吕浩、王超、李红：《关于我国政府对重大突发事件管理现状的问卷调查与分析》，载 《中国安全科学学报》 2005年第7期。

[20] W.Timothy Coombs，Ongoing Crisis Communication：Planning，Managing，and Responding，SAGE Pubulication，1999，pp.9～16.需要指出的是，库姆斯归纳和研究的危机管理是广义的危机，即所有组织对危机的管理方案，并不仅限于本书讨论的公共危机。

[21] National Governors'Association,Emergency Preparedness Project:Final Report Washington D.C.,1978.

[22] 张小明：《论公共危机事前风险管理与评估》，《北京科技大学学报 （社会科学版）》2007年第1期。

[23] 《突发事件应对法》 第20条规定，县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。省级和设区的市级人民政府应当对本行政区域内容易引发特别重大、重大突发事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，组织进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。县级以上地方各级人民政府按照本法规定登记的危险源、危险区域，应当按照国家规定及时向社会公布。

[24] 《北京市突发公共事件应急委员会关于做好奥运期间突发公共事件风险评估工作的通知》 （京应急委发 [2007] 2号）。(www.xing528.com)

[25] Crondstedt M.,"Prevention,Preparedness,Response,Recovery:an Outdated Con-cept?" Australian Journal of Emergency Management,17 (2002),p.10.

[26] 童星、张海波等：《中国转型期的社会风险及识别——理论探讨与经验研究》，南京大学出版社2007年版，第146～147页。

[27] 钟开斌：《风险管理：从被动反应到主动保障》，载 《中国行政管理》 2007年第1期。

[28] 应松年主编：《突发公共事件应急处理法律制度研究》，国家行政学院出版社2004年版，第47～56页。

[29] 有学者认为，由于风险与危机之间的实践性因果关系，风险与危机管理的系统过程应该包含两个阶段，即社会风险管理阶段和公共危机管理阶段。参见童星：《社会学风险预警研究与行政学危机管理研究的整合》，载 《湖南师范大学社会科学学报》 2008年第2期。

[30] 6 U.S.C.313.

[31] 6 U.S.C.111.

[32] See Civil Contingencies Bill,part2 (23).

[33] 《突发事件应对法》 第8条。

[34] 《突发事件应对法》 第49条规定的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取的措施中，就有 “采取防止发生次生、衍生事件的必要措施”这样概括式的授权。

[35] 戚建刚：《法治国家架构下的行政紧急权力》，北京大学2005年博士学位论文，第98～99页。

[36] 江必新：《紧急状态与行政法治》，载 《法学研究》 2004年第2期。

[37] 《突发事件应对法》 第11条第1款就确立了比例原则，该款规定 “有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。

[38] 例如，《突发事件应对法》 第44条和第45条规定的措施，分别以发布三级、四级警报和发布一级、二级警报作为适用条件。

[39] 实际上，也有行政机关根据这一立法思路，在实际中简化了日常管理中的程序。例如，在汶川地震后，财政部就发布 《财政部关于加强汶川地震救灾采购管理的紧急通知》 （财库〔2008〕 43号），根据 《突发事件应对法》 等法律法规规定，简化了政府采购程序。尽管这种简化并未有 《突发事件应对法》 的明确授权。但该法第48条规定，突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当针对其性质、特点和危害程度，“立即” 组织有关部门，调动应急救援队伍和社会力量，依照本章的规定和有关法律、法规、规章的规定采取应急处置措施。通过结合 《突发事件应对法》 的立法目的，对 “立即” 进行解释，可以判断出财政部门缩减政府采购程序的做法是合法的。

[40] 应松年主编：《突发公共事件应急处理法律制度研究》，国家行政学院出版社2004年版，第90～98页。

[41] 我国行政管理体制中存在的社会管理薄弱、部门职责交叉、权责脱节和效率不高、政府机构设置不尽合理、行政运行和管理制度不够健全等我国行政管理体制的弊病都会导致日常监管的失效。参见中共中央、国务院：《关于深化行政管理体制改革的意见》 （中发 [2008] 5号）。

[42] 宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载 《国家行政学院学报》 2007年第4期。有关风险规制法律制度的详细讨论参见本书第三章、第四章。

[43] 宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载 《国家行政学院学报》 2007年第4期。

[44] 《转基因生物新品种培育科技重大专项资金管理实施细则》 第8条。

[45] 薛达元主编：《转基因生物风险与管理——转基因生物与环境国际研讨会论文集》，中国环境科学出版社2005年版，第249页。

[46] 降蕴彰：《〈粮食法〉 有望年内出台，转基因立法主导权三部委均感兴趣》，载 《经济观察报》 2011年1月22日。

[47] 美国也有学者批评这种情况。See Kim Elliot，“Public Health Preparedness in the 21st Cen-tury”，Adminstrative Law Review，58 （2006），p.595.

[48] 刘旭霞、刘钰：《美国转基因管理协调框架下的安全审批制度初论——以制度演进为视角》，载 《自然辩证法通讯》 2012年第5期。

[49]本部分部分内容发表于 《北京行政学院学报》 2012年第6期，纳入本书时进行了修订。

[50] Cf.A.Ogus,"Regulatory Law:Some Lessons from the Past",Legal Stud,12 (1992),pp.13~15.

[51] 参见 《食品安全法》 第53、85、89、96条。

[52] 《卫生部召开新闻发布会介绍乳品安全国家标准情况》，载中央人民政府网，http://www.gov.cn/xwfb/2010-07/13/content 1652761.htm，最后访问日期：2018年5月27日。

[53] 朱玥、王真：《探源奶业国情》，载 《财经》 2011年7月31日。

[54] 朱红军：《炮打乳业新国标》，载南方周末网，http://www.infzm.com/content/46683，最后访问日期：2018年5月27日。

[55] 李冰：《乳品新国标制定的台前幕后——专访广州乳协理事长王丁棉》，载 《证券时报》2011年7月11日。

[56] 吕宗恕、张馨苑：《中国食品标准就是妥协产物——访国家食品安全标准审评委员会副主任委员陈君石》，载 《南方周末》 2011年12月29日。

[57] 薛兆丰：《缺奶、淡奶与毒奶》，载 《经济观察报》 2011年7月27日。

[58] [英] 安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社2008年版，第193页。

[59] [英] 弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第1卷—规则与秩序），中国大百科全书出版社2000年版，第11～12页。