与风险规制的理性模型相对的,是主张风险规制的民主模型。他们认为,人们对风险的认识不仅仅取决于客观上风险的概率、可能的损害等科学的分析,还与文化、价值观、情感等因素有密切的关系。风险并不能简单地被当作科学上的 “事实”,而是一系列价值判断。因此,在一个民主国家里,政府应该遵循个体公民的意愿,而不是受自以为是的技术精英的控制,从而不仅满足普通公众对民主的心理需求,也使法律的规制更加具有 “社会基础”。同时,由于人类认知能力本身存在很大的局限性,所谓的客观性也难以排除相应的价值判断,这些都导致科学本身是一个非常有限的工具。因此,过于依靠科学和技术专家来进行风险决策是一条错误的道路。从本质而言,一定的社会文化背景决定了生活于该社会中的人们是如何认识风险的,有关风险的决策实际上是一个社会选择何种生活方式的决策。因此,国家的任务应当是通过更加民主的方式来规制风险,这样才能在风险规制中更好地进行价值的衡量,增强公民的自治能力,并建立国家与社会的相互信任。为此,国家应当提高风险规制决策过程的公众参与,保证由特定风险引发的价值争论被详细讨论。而法律的作用则是确保公众能够广泛地参与风险决策,特别是保证能够参与相应的规制程序,并确保法院在作出相应裁判时能够考虑公众的需求。[19]具体来说,采用民主模型的必要性在于:
1.风险规制的各个阶段均涉及价值判断,不可能做到价值无涉,因此,需要通过民主的程序来决定
首先,风险规制中,不论是对风险的评估,还是对成本效益的分析,无不涉及大量的价值判断。更为重要的是,价值判断不能与客观的科学分析相分离,它渗透于全部分析过程之中。情感、文化背景等因素的确会影响普通人对于风险的判断,但它们同样也可能影响专家的判断。现代社会风险的复杂程度,已经远远不是某个单一领域的知识所能解释,专家也只是某个领域的专家,在他们不熟悉的领域,他们的知识同样是有限的,也不得不依赖直觉做出判断。因此,对风险的分析并不主要是一个科学的、客观的过程,而是一个规范和政策取向的过程,只是其中科学也具有比较重要的地位。如果任意由科学家来主导对风险及其规制措施的分析,实际上会导致用个别精英的价值观来决定政策。[20]
其次,有关风险分析方面的争论从本质上就是持不同信念的个体关于价值排序的争论,这种争论不可能通过理性分析来解决,而必须通过民主的程序做出决断。因此,理性模型主张的一旦有关风险的信息被充分披露,公众就会受到教育,从而对风险形成更为理性的认识是一厢情愿的看法。“政治学家得出这样的结论和作出这样的假设是过于自大和狂妄的:虽然人民的价值观实际上并不偏好成本效益分析,但他们一旦认识到成本效益方法后,就能够改变自己的价值观。”[21]民主模型的这一主张也曾得到了经验的证明。在70年代,当瑞典政府发展核能的计划成为一个全社会广泛关注的问题后,政府本来以为如果公众对核能问题有了进一步的理解之后,会支持政府扩大核能应用范围的决定。因此,政府邀请了主要的政治和社会团体组织相应的能源学习圈。据统计,总共组织了大约1000个这样的学习圈,约10 000人参与了相应的学习计划。但是,该计划的结果却出乎意料。根据相关统计,参与学习和未参与学习的公众对发展核能的看法仅有轻微的差别;学习计划也没有显著地改变公众对待核能的态度。[22]
2.强调风险规制的理性,必然导致依赖技术和行政管理专家,这本身就具有很大的风险
风险规制要做到最大限度的理性,必然要依赖包括科学家和行政官员在内的精英团体。例如,主张理性模型的学者一方面主张专业人士在决策中发挥重要作用,并确保他们能够在一定程度上免受政治的干预、保有威望,从而使他们在安排应当规制的风险的优先顺序、资源的分配等方面拥有实际的权威。[23]另一方面在风险规制的过程中广泛运用成本效益分析这一理性的工具,来评估所需解决的问题的规模、需要投入的资源、可能的收益等问题,来确保风险规制活动的理性。[24]就像一位学者评论这一模式的有力倡导者美国联邦最高法院大法官布雷耶那样——“斯蒂文为绝大多数问题提出的解决方案都是将问题交给一屋子像他那么聪明的人去做决定”,[25]决策的权力被集中于这些团体会带来很大的风险:
第一,由某个或某一些中央的机构来进行大规模的计划和安排,可能超出了人类能力的范围。理性规制的前提是规制者能够拥有完备的信息,但是规制始终存在经济学意义上的 “信息不对称” 问题。特别是面向未来的规制,风险的评估、措施的评价等都需要掌握大量的信息。但是,这些信息要么不存在,要么获取成本过于巨大。正如哈耶克所说,“某个人知道所有相关的事实,而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建构出一种可欲的社会秩序” 是一个 “笼而统之的幻想”。[26]因此,与其交与一个不称职的精英机构去决定,不如用更民主的手段去试错,至少这种试错的方案是公众赞同的,它更容易得到公众的谅解。
第二,如果没有民主参与,决策者更有可能操纵科学的评估和分析,使科学更容易沦为证明管理者决策合法性的依据。如果一项决定被认定是根据科学结论作出的,它意味着决策者只是遵循了事物的本质,他们就可以不承担政策选择失误的责任。[27]因此,行政官员往往倾向于让自己扮演专家的角色,或者将专家的活动置于自己的指导之下。这样,他们可以利用所谓的专业知识为自己的决定辩护,即使决定是出于非科学的考虑。一个很简单的例子就是,一个关于是否会在近期发生地震的判断如果得到科学的支持——“有证据” 表明会发生地震或者 “没有充分的证据” 表明会发生地震,决策者就不用为其预报或者不预报承担责任。虽然实际的情况往往是,在证据不确定时,决策通常是通过政治的衡量做出的——在预报可能引发的混乱和不预报可能造成的巨大损失之间进行政策的权衡。这样的情况比比皆是,有学者对美国风险规制机构的活动进行的研究发现,在美国,行政官员往往喜欢用科学来提高他们的权威性或者证明他们政策选择的合理性。[28](www.xing528.com)
第三,如果没有公众的广泛参与,利益集团更容易影响规制机关的决策,从而使风险规制沦为少数人谋取利益的工具。防止规制机关被利益集团 “俘获”[29]是所有规制活动必须解决的问题。风险规制的理性模型主张过度强调规制的民主性会使得少数组织良好的利益集团更容易影响公共政策的制定。但是,现实的情况也许是,如果决策的权力掌握在少数精英的手中,利益集团将更容易 “俘获” 他们。毕竟,决策的民主基础越广泛,要想影响公共政策的制定也就越困难,并且越需要充分的理由。无论是20世纪初开始的有关劳动安全保护的规制改革,还是六七十年代开始的环境保护运动,都是相关报道、研究甚至文学作品引起公众对风险问题的广泛讨论之后才迅速发展的,而在此之前,由于缺乏公众的广泛参与,既得利益者有效地阻止了相应的改革。
3.科学本身具有很大的局限性,无法作为解决风险问题的基础
第一,现代社会中,很多风险是由科学技术自身引发的。生物工程的发展引发了转基因食品等食品安全的问题;原子能技术的发展引发了核电站的风险问题;化工技术的发展给环境带来了巨大的风险。可以说,科学技术的发展已经给当今社会造成大量的伦理困境,并造成了民众与专家之间的不信任,这种不信任甚至已经给政策的合法性基础带来了广泛的挑战,如果再任由专家来决定规制的政策,将很可能导致政策合法性基础的崩溃。
第二,由于人类认知能力的局限,科学结论本身就具有很大的不确定性,它往往只能大概地描述可能性的范围,而无法作出精确的预测,甚至有时候连可能性的范围都无法确定。在这种情况下,科学至多只具备揭示问题的功能,而无法提供有效的解决方案。这导致科学家往往抱怨政策的制定者忽略了相应的信息,并没有清楚地理解现实的情况;而政策的制定者却抱怨科学家进行的研究总是不能为政策的制定提供有效的参考。[30]有学者的研究甚至表明,科学本质上的特征使得它主要具备一种创造知识的功能,而这种功能恰恰使它不能有效地帮助决策者为公众争论的问题做一个决断。[31]结果往往是科学揭示的越多,它向决策者展现的未知的部分就越多。例如,就温室气体排放可能引发的全球变暖和灾难性气象的风险而言,虽然已经有充分证据表明全球气候变暖可以归因于大规模温室气体排放,但是,由于在云层的作用、碳沉淀以及其他多种反馈因素上存在大量的不确定性,无论是环保人士还是其反对者都能够使用科学结论攻击对方,并指责对方错误使用了相关科学知识:环保人士认为,由于气候变化很可能发生并产生灾难性的后果,已经构成了现实的威胁,所以需要采取措施限制温室气体排放;而反对者认为除非温室气体排放能够造成灾难性气候变化的结论已经很确定,否则不构成现实的威胁,不应采取措施限制温室气体排放,以免损害经济的发展。[32]
科学的本质是求真,因此其内在的要求是尽可能掌握更多的信息。但是决策,特别是通过法律程序制定的决策,本身就是要限定讨论的范围,确定哪些信息是与决策 “相关” 的,哪些是不予考虑的。这种限定往往不是因为科学上的原因,而是因为政策上的决断必须要在一个限定的时间内作出,无法考虑所有的信息。法律程序应当具备一种功能自治性,通过意见代表的选择、证据的采信可以创造一个相对独立于外部环境的 “隔音空间”,防止政府决策过多地受到不相关信息的影响。在自治的程序中,决策者可以更为集中地考虑与决策密切相关的因素,而无需顾及 “五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机”。[33]
第三,所谓的专家比普通公众的判断更加理性这种说法并不准确。公众的确容易受到一些偶发事件的影响,社会连锁效应也会在短期内使公众处于过度紧张的状态。但是,与专家过于倾向对遭受风险影响的生命的数量或者寿命的长短等数字化相比,普通公众更加关注一些定性的变量,这种关心是有道理的,它反映了一个社会的价值观:他们更加关心风险的分布是否均匀,而这关系到社会公平的问题;他们更加关心对未来是否有潜在的危害,这关系到孩子的利益和代际之间的公平;他们更加关心风险是否是自愿承担的,而这是个体对其决定负责的基础。普通公众对于风险的基本概念比专家的要丰富的多,并反映了在风险评估时常常被专家所忽略的因素,而这些因素对于完整地理解风险是合理的考虑,因此,他们认为公众与专家相比,对风险的认识并不一定就不准确,他们拥有一种与专家“相互竞争的理性”,[34]这种理性应当得到法律的尊重。
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