行政法回应：规范风险预防原则的适用前提

1.风险预防原则适用的风险类型

对于何种类型的风险可以适用风险预防原则，向来存在争论。对此，一些观点持较为谨慎的态度，把干预的前提限定于 “那些严重的或者不可逆转损害的威胁”，《里约环境与发展宣言》 即持这种观点；^[149]另外一些观点则雄心勃勃，对于应当实施干预的风险并未做出严格限定，例如，《温斯布莱德声明》 只规定了 “当一项活动对人类健康和环境产生威胁时”，即可以实施干预。^[150]

经由风险预防原则，使得国家公权力措施得以介入私人领域的时间点前移，这种前移的正当性来源于现代科技进步所引发的风险在规模和性质上的特性。既然缘起于对新型风险规制的必要，意味着风险预防原则与传统的危险防卫理论并不是替代关系，而是补充关系。而两者的分工则应当在于风险性质的不同，对于较轻的威胁，干预的时机并无提前的必要，完全可以在证据确凿的情况下，使用传统秩序行政的危险防卫方法进行干预；只有对于损害结果存在严重和不可恢复的威胁时，为了防止等待证据充分暴露为时已晚，方能例外地容许国家在损害发生可能性尚未充分证实的情况下，采取公权力予以规制。

2.行政机关充分利用现有知识的程序义务

风险预防实际是允许在对 “风险” 还缺乏足够认知的情况下，公权力就被允许以此为理由侵入公民的基本权利领域。由于任何一个事件中关于风险的决策都在于运用理性手段实现安全性和可靠性的最大化。那么，为了避免风险预防措施变得盲目而缺乏目标，至少应当确保，决策者采取预防措施之前，已经充分利用了已有知识。因此，政府以风险预防为理由采取干预措施之前，应当履行一项程序性的义务——对与该风险相关的所有重要信息进行广泛的、尽可能彻底的调查。

在健康、环境风险规制的领域，即使采用更加宽松的法律标准，在很多情况下也不可能完全证实一项科学主张——关于气候变化的争论就是如此。因此，法律应当聚焦于决策是否已经充分权衡了现有的知识。例如，美国联邦最高法院和大部分美国联邦法院既不要求监管机构严格地、一步步地证明因果关系，也不要求获得科学共识之后才采取保护公众健康的监管措施。由于监管机构需要对外部压力予以回应，导致他们短于科学而长于预测。法院并不要求他们提供确定的证据，而是要求他们对已有证据做最好的利用。^[151]

这种程序义务是否已经履行，可以从两个方面判断：从消极面，如果行政机关对于一些可以查明的事实而未予查明或者干脆对确定的事实视而不见，则可以判断该程序性的义务未得到履行；从积极面，行政机关不能仅仅履行了信息收集义务就可以免除责任，还必须积极地证明已经尽可能全面地收集了信息。就此而言，要求行政机关在决策前进行积极的风险评估可以作为一项细化的指标，并通过对风险评估程序的详尽设计，确保决策获得的科学意见符合优质、独立和透明的要求，并尽可能广泛地利用科学资料与研究成果。

与这种程序义务相伴随，决策者还应当在新的知识出现时积极地修补。由于风险的判断与计算是控制未来的一种技术，其必然是有时间性的。如果允许政府在还不确定事实基础的情况下，提前干预公民自由，就必须要求它在获得新的知识后重新评价风险。跨入新的领域、探寻新的道路、寻找对未来具有指导性的经验，是决策者享有自由的同时必须支付的对价。^[152]

3.行政机关建立合理怀疑的义务(www.xing528.com)

现代社会风险问题之特殊性在于，虽然行政机关已经尽力调查，由于已有研究不充分或者凭借可支配的调查手段不能确证，或者各种观点出现了均势，但不确定性仍然不能解决。这时，尽管风险预防原则的启动不要求以风险被充分证实或量化为前提，但是，法律也绝不允许以风险预防之名，行恣意干涉之实。为此，法律需要将一些没有科学根据，纯粹假设性或臆测性的风险排除在风险预防措施的适用范围之外，因为将其纳入规制的范围，将扼杀创新与科学的进步。可以说，风险预防原则适用的风险是“纯粹假想” （mere hypotheses） 和 “完全证实” （fully demonstrated） 之间的情形。^[153]对于前者，在德国法上被称为 “剩余风险”，它必须受到社会的容许；对于后者，由于影响的范围以及发生损害的概率已经被确证，因此，不需要诉诸预防原则，就可以采取干预的措施。

因此，为了确保风险预防原则的合理运用，行政机关必须证明其对风险存在的怀疑是有合理根据的，而对于这种合理根据的程度，欧洲法院两个判决可以给我们提供一定的提示：

在疯牛病BSE案件中，欧洲法院认定欧体机构不需要等待风险的真正实现或严重性完全显现，便可提前采取相关措施。即使认定风险的标准有些模糊，但也需要让决策者面对不同类型的风险时，有最大程度的裁量权。^[154]而在另一个涉及对于在动物饲料中使用加入抗生素的禁止决定中，欧洲法院首先确认了先前疯牛病案件的决定，但同时指出，预防措施不能完全建立在纯粹假设性的风险，甚至建立在未取得任何科学证实的推测上。为此，采取任何预防措施之前，风险评估是必要的——这种风险评估涉及首先确定可接受的风险程度，但不能以零风险作为高审查标准。同时，虽然不要确凿结果的证据，但风险必须是以现有可供利用的科学资料，相当地加以支持。^[155]

从上述两个判决，可以得到一些启示：其一，风险的认定不需要等待风险真正实现或者严重性完全显现，也就是说不需要在现实中发生已经有人因此受到伤害的事实；其二，为了确保预防措施不是基于纯粹假设性的风险或者未经科学证实的推测，在启动措施之前，管理者有义务对风险进行评估——这种评估以现有可利用的资料为基础，广泛衡量不同的科学意见；其三，主管机关在评估过程中应当享有选择某种意见的裁量权，尽管各种可信的、值得尊重的观点之间缺乏一致性，^[156]但是，经过审慎的衡量，的确有相当程度的证据表明存在发生损害的可能性。就此而言，虽然有批判者认为风险预防原则是敌视科学、排除科学论证的民粹决定，但实际上，风险预防原则下的风险规制与传统危险防卫措施之间的差异，并非在于何者采用科学论据作为决策基础，而是两者处理科学证据的态度与方法不同，或者说对于现有科学证据要求的宽严程度不同。^[157]

4.有限度的举证责任倒置

一旦行政机关建立对风险的合理怀疑，便可采取规制措施干预风险。这时风险的制造者如果希望解除这种限制，则需要举证动摇政府对风险的这种合理怀疑，这便是风险预防原则法律效果的核心——举证责任的倒置。这种倒置可以从风险社会理论本身获得支持：既然现代风险社会特质导致传统法律机制下形成 “有组织不负责”，那么，应对这种风险就应当寻求新的责任原理——凡事做最坏的打算，风险制造者应该以充分的理由消除因为可能会造成风险而带来的怀疑。

但是，如果绝对地要求风险的制造者从经验上证明自己的活动不可能发生损害，如前所述，面临三个方面的问题：其一，从认识论上是不可能的；其二，这将阻止任何一种积极的进步并使很多领域中的研究成为不可能；其三，这将可能导致行政机关的懈怠，使其不再积极地探明相关技术的实际影响。

实际上，举证规则应当致力于确保各方对有关不确定问题进行有效商谈，从而提升相关决定的理性水平，因此，这种举证责任的倒置应当是有限度的，即不要风险制造者全面证明该科技运用的安全性——这将使行政机关的角色变得消极，它应当允许风险制造者对行政机关已经建立的对行为和损害之间的因果关系假设进行证伪即可，这样，方可促成各方积极地参与不确定事项的商谈。^[158]