风险预防原则要求决策者在相应的证据、信息不充分或者难以解释的情况下采取行动。由于不需要充分的证据表明危害确定会发生,这样的原则相当于授权行政机关根据自己的专业知识自行判断是否存在需要预防的风险:首先,行政机关在采取预防措施前,应当判断是否存在需要预防的风险。但是,相应的判断既涉及对未来的预测,又涉及专业知识运用,法院往往放弃监控,导致风险判断成为行政机关的 “判断余地”[137]。其次,行政机关一旦判断风险存在——这样的判断很少受到仔细的审查——根据有关风险预防原则的要求,举证责任转移到反对采取预防措施的一方,如果他不能证明相关活动是安全的,行政机关即可以采取措施进行规制。这样的举证责任规则会引发一系列的问题。
第一,风险预防下的举证责任转移也就意味着不是由试图规制特定活动的行政机关来证明潜在的危险,而是由希望开展活动的人来证明该活动的安全。由于行政机关对风险的认定享有判断余地,反对干预者如果仅仅提出与行政机关相反的证据是不够的,他们必须要让裁判者相信,有关风险存在的证据是完全站不住脚的。这样的证明往往是不可能的任务:理论上,证明某项活动是安全的必须对未来全部可能发生的情况做出预测,并在此基础上进行推理,这已经超出了人类的认知能力,任何人都不可能就一项活动对未来的全部影响做出确定的判断。[138]
第二,举证责任概念本身能否适用于风险预防是值得疑问的。传统的举证责任适用于对已经发生的事实进行建构,而在风险预防领域,所谓的事实是对未来的预测。在这样的领域,所谓的举证责任无论分配给谁,从方法论而言,他都很难承担。[139](www.xing528.com)
第三,举证责任的转移,导致行政机关的活动可以不建立在充分的事实基础上,法律也就无法对其形成有效的制约。而且,风险最核心的问题是不确定性,风险的最终化解也要求决策者持续深入地研究,缩小不确定性的范围。但是,举证责任的转移使得行政机关可以用风险预防原则作为其托辞,从而影响了继续深入研究、衡量的积极性。[140]
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