风险社会的行政法回应：保障安全与自由

对安全的需求是人类的基本命题，保障安全也是政府对其公民最基本的承诺。但是，如果把政府安全保障的职能嵌入到法律系统考察，首先需要回答的是，为确保安全而干预风险将对个体权利与自由产生何种影响。对此，如果从风险的不同面向考察可以发现，积极影响和消极影响可能错综交织，并在不同具体情形中表现出不同的面貌。

风险具有消极的面向，放任不管可能导致损害——不仅对实施风险活动的个体，还会对其他社会成员。因此，对风险的干预在通常情况下会发挥积极的效果，对于个体诸如生命、健康、财产等基本权利产生正面效果：无论是通过预防防止病毒的扩散，还是通过规制阻止环境的恶化，其效果都保护了潜在的受害者的自由。因此，安全保障职能在宪法层面可以得到基本权利的支撑。

然而，对某一群体某项基本权利所支撑的自由的保护义务恰恰是建立在对另一类群体另一项权利限制的基础之上——出于谨慎，对核能或者转基因食品的限制显然会影响经营者的权利。特别考虑到，风险往往与机遇相连——在经济学的视野下，承担风险是获取利润的原因。

正因如此，限制自由的安全保障措施需要有正当化的理由：某项基本权利受到限制，必须因为其不受阻碍的运用已经危害到第三人的基本权利，且即使如此，限制措施仍然需要权衡，以符合普遍性的原则，并考虑到国家是个人权利的保护者这一角色。^[131]

实际上，安全与自由的纠结一直是政治理论关注的焦点：为保障安全，政府需要获得权力——自从 “上帝从历史中隐退以后”，各种政治理论对权力的论证中，安全始终处于显赫地位：在博丹的主权学说中，对抗外部侵略和内部判断，从而保障安全，是权力的根本特征；^[132]在霍布斯著名的契约建构中，安全也是根本目标，为求安全，个人才毫无条件地服从主权者。“如果一个国家不再确保它的公民呼吸到清新的空气，吃到好的食物并且相应地保障他们的安全，而是让他们呼吸有毒的空气，吃能造成危害的食物，那么，公民就有权利去反抗它。”^[133]可以说，安全是建立在权力之上的政治秩序的正当基础。但是，也正是由于对这种权力政治侵犯自由的担心，在政治哲学史上，还存在另外一条线路，即约翰·洛克开启的现代民主法治国的路线。^[134]这一线路始终关注于通过作为社会政治意愿表达的法律来防范绝对的国家权力，保护个体的自由。

在古典的危险防卫模式下，政府权力的发动被要求恪守危险事实已经被确证的前提，它在允许政府干预以维护安全的同时，也划定了政府权力的边界——尚未被确证危险存在之前，政府权力应保持克制。从而亦能有效维护法的安全，保护个体自由。这一传统模式在面对新兴科技引发的不确定风险时已逐渐力不从心：新技术各应用领域所伴随的危害性通常未能被充分掌握，虽然凭借现有科学理论可以合理地推论这些技术存在损害的可能，但危害性的确认尚欠缺实践性的经验，特别是对于其引发损害的内在的机理缺乏掌握。在此情况下，风险预防原则体现了 “预防胜于后悔”（better safe than sorry） 的思想，对于因应现代科技风险的特质，并回应社会对安全的需求，具有重要意义。(www.xing528.com)

然而，在放松对政府权力的不当限制，确保其更加能动地回应社会问题的同时，风险预防原则也丧失了传统危险防卫理论的批判功能——它无法为政府权力划定一个应当恪守的范围。它是否可能导致纵容政府以预防为名，在加强对经济、社会控制方面一路狂奔也不无疑义。毕竟，该原则体现的 “不确定性不能作为阻碍政府行为的理由” 思想深刻揭示了现代风险社会中政府的作用。但是，不确定性自身也无法作为政府规制的合法性基础。作为一种规范性力量，法律显然不能容忍行政机关以不确定性为借口，任意行为。

实际上，对风险预防原则的质疑在其发展初始就一直存在，一些运用风险预防原则的政府活动也并非没有疑问，以上述转基因农业生物技术规制方面运用风险预防原则为例：

欧盟对某些转基因食品在审查程序中采取了搁置 （pending） 的策略，以便获得更多、更明确以及更有力的科学证据以佐证相关产品的安全性，而这一策略的依据是风险预防原则。但是，美国等国对于欧盟这些基于风险预防原则采取的进出口贸易限制措施持强烈批评态度，主张任何监管措施的出台应当建立在科学证据的基础上 （principle of scientific evidence），即必须在科学证据充分时方采取相关规制措施，而欧盟的监管法规，不仅以科学评估为基础，同时参考其他因素，但对于这些考虑的因素又无明确界定，这导致权力滥用并使法律关系与贸易活动处于不确定的状态。

2006年9月29日，世界贸易组织争端解决小组报告做出 《国际贸易法》 效果上之判断：首先，欧盟对美国等国的转基因产品采取的普遍事实上暂止措施，构成WTO下 《食品安全检验与动植物防疫检疫措施协定》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures） 上的不当延迟，违反协定的规定；其次，欧盟对美国等国个别转基因产品的临时禁止措施，也构成程序上的不当延迟，违反协定规定；此外，欧盟诸成员国对于个别转基因产品禁止进口的防卫措施，违反了有关科学证据要求。^[135]

上述争论说明，风险预防原则引发了在面对风险和不确定性时，个体和社会应当如何决策的一系列理论问题。^[136]特别考虑到，相对于科技进步引发的未充分掌握的风险，这些新兴科技应用所带来的经济价值却是能够被明确感知，被量化计算的。因此，国家与民间企业往往倾力推动研究，发展生产。因此，如果采取法律措施对相关风险予以预防，如何在两者之间取得平衡，防止预防过度导致的对创新的抑制，也是风险法学所必须予以关注的。