从上述风险预防原则的介绍可以看出,风险预防原则要求决策者关注复杂的不确定性问题,它规范了政府采取行动的理由。但是,由于风险预防原则尚且处于发展阶段,它的确切含义存在较多争论,国际上还没有一致认可或权威的定义。风险预防原则在不同的国际条约、文件及国内的法律、政策中的定义都是不同的。有学者通过对风险预防原则的演变和地位的研究,发现有53件具有法律约束力的文件和45件无法律约束力的文件,以及大量不同国家、学者和非政府组织对该原则进行了阐述。[106]这些关于风险预防原则的不同定义实际上反映了对于风险,应当在 “在什么情况、在什么时机以及在何种程度” (what cases?at what point?and to what ex-tent?) 进行预防的问题上,不同观点之间的差异[107]。而决定这些差异的因素,则主要体现在不同定义对下列问题的回答上:[108]
第一,何种性质的风险需要预防。对于需要预防的风险性质的界定,反映了不同观点对政府干预风险前提的理解。一种观点对政府在没有确切证据的情况下干预风险是十分谨慎的,它把政府干预的前提限定于 “那些严重的或者不可逆转损害的威胁”,而对于其他较轻的威胁,则可以在证据确凿的前提下进行干预或者进行补救,《里约环境与发展宣言》 即持这种观点;[109]另外一种观点对于政府的干预计划则雄心勃勃,对于应当实施干预的风险并未作出严格限定,例如,《温斯布莱德声明》 只规定了 “当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时”,即可以实施干预;或者限定的条件非常宽松,例如,《保护东北大西洋海洋环境公约》 规定只要有“合理的忧虑” (reasonable grounds for concern) 即可以实施干预。[110]
第二,可能造成损害的证据达到了何种程度可以进行预防。风险预防原则要解决在不确定的情况下应当如何决策的问题,由于预防不可能是对已经知道的危害进行消除——那是危险排除的问题,也不可能仅仅基于主观的臆测就采取相应的预防活动。因此,不确定的程度问题非常重要,它反映了对风险的理解与采取行动之间的关系。对此,一些观点认为,虽然风险预防以不确定为前提,但这种不确定性应当尽量的限缩,只有当有证据表明危害的发生基本上可以确定,只是其因果关系无法完全证明的情况下,才应当进行预防。例如,《里约环境与发展宣言》 即持这种观点,它规定 “不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”[111]。而另外一种观点则认为,只要损害可能发生,即可以采取相应的预防行为。例如,1987年第二次保护北海国际大会通过的《宣言》 规定,为防止 “可能” 造成的损害,预防是必要的,即使在没有“明确” 的科学证据能证明因果关系的情况下,也要采取行动。[112]当然,风险预防毕竟是一种 “预防” 的原则,因此,一个共识是:它要求的证据的充分程度要低于传统秩序行政中采取危险排除行为的证据要求。(www.xing528.com)
第三,预防措施的限度。一旦风险的性质及其确定性的程度满足了风险预防原则的要求,接下来的问题就是如何采取相应的预防措施:其一,在这种情况下,政府采取预防措施是一种强制性的义务还是允许政府在考虑其能力等情况下作出相应的裁量?在这个问题上,《里约环境与发展宣言》 是比较谨慎的,它允许 “按照本国的能力” 使用预防原则,而且,仅仅要求 “不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施”。可见,其观点还是赋予了政府裁量的空间。但是,其他一些观点则比较强硬,例如,《温斯布莱德声明》 规定,一旦威胁产生,则 “应当采取预防性的措施”。其二,对于所采取措施的衡量也是一个问题。对此,《里约环境与发展宣言》 和 《联合国气候变化框架公约》 均规定了要采取符合 “成本效益” 原则的措施。[113]但是,一些文件对此则没有作出限定。
第四,举证责任。根据传统的 “谁主张,谁举证” 的原则,一般情况下,应当由反对开展相关活动的一方举证证明禁止或限制该活动的必要性。对于这种传统的举证责任,一些观点认为,风险规制原则本身是出于谨慎的考虑,面对不确定性进行预防的原则,因此,相应的举证责任应当由从事引发风险的活动的一方来证明。例如,《温斯布莱德声明》 明确要求 “应当由该活动的主张者,而不是公众,承担相应的举证责任”。虽然这是一种学术上的观点,但在实践中已经获得了很多判例的承认。例如,在新西兰一个关于核试验的案件中,法院认为,根据 《环境法》 中风险预防原则的性质,举证责任应当由开展具有潜在威胁行为的国家来事先证明其活动不会产生污染;在澳大利亚一个案件中,澳大利亚政府认为,风险预防原则的一个重要方面就是,如果满足了使用风险预防原则的条件,那么就存在举证责任转移的问题。因为风险预防原则的含义本身包括了缺乏相应的科学证据,不能作为推迟采取相应措施的理由。[114]但是,也有一些观点认为,还是应当遵循传统的举证责任标准,由反对开展相应活动的一方承担举证责任。
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