危险防卫与试错式规制的理论基础

在传统的危险防卫模式下，要求对个体健康等利益的保障，建立在一般的经验基础之上，这对于新形态风险的监管形成一种试错的模式 （trial and error）：新型风险往往伴随新的科技发展而来，但是，在技术应用的初期，其对健康、环境的影响并未暴露，在危险防卫模式下，由于缺乏经验证据的支持，对其规制体系的建立也就无法得到法律的支持；当其应用一段时期以后，藉由大量受害者之浮现而引发相关研究 （例如，流行病学或毒理学） 展开，使得技术应用与特定损害之间的因果关系得以证成，才逐步认定特定技术应用的危害性及规制的必要性。^[64]这在石棉、DDT、X射线等技术规制中均可发现。

以石棉为例，石棉，又称石绵，是天然的纤维状的硅酸盐类矿物质的总称，曾广泛地使用于绝热隔音材料、密封衬垫材料、绝缘材料等，直到1970年代发现，石棉纤维对人体有害，吸入石棉粉尘不仅会导致肺部纤维化，形成肺尘病，还能诱发支气管肺癌、胸腹膜间皮瘤和其他恶性肿瘤。随后，世界卫生组织的附属机构国际癌症研究组织 （IARC） 宣布石棉是第一类致癌物质，自此，各国开始都倾向逐渐减用甚至禁用石棉。我国自1980年代开始，对其生产与使用也开始加强规制，例如，国务院办公厅发布了 《关于手纺石棉尘危害情况和解决意见的报告的通知》 （1981年1月28日），卫生部制定了 《石棉作业职业卫生管理规范》，国家发改委制定有 《石棉密封填料》 等行业标准。

由此可见，传统的模式以 “危险” 作为国家权力发动的起点，其核心要求是能够通过 “经验法则” 证实威胁的真实存在，因此，如果基于科学推断的合理怀疑无法证实，同样导致国家公权力的退却。^[65]可以看出，传统模式将 “危险” 的证实作为政府干预的起点与法律对待公共权力的传统立场是一致的——警惕国家权力的运用。在传统模式下，纵使在 “理论上” 是可能对人体健康造成损害的，或是已有初步研究指出对人体健康危害性属于合理的怀疑，仍无法获得干预的正当性。换言之，在传统模式下，对健康、环境风险的合理怀疑与纯粹的臆测，并无实质差异的存在。这种传统模式的理论基础在于：

1.有限政府理论

早期政府职能定位显然和早期法治国理论中政治自由主义的思潮紧密相连：在早期法治国理论中，基于对封建专制时代下权力滥用之恐惧，如何通过法律限制政府权力成为核心关怀。那时法律考虑的重心是，如何使政府权力的行使依照宪法中明文规定、具有稳定内涵且不得任意加以改变的条文规定；如何确保个人自由领域被承认；如何使政府行为具有可预测性和可预见性等。^[66]其背后的哲学思维是，社会生活与自然界一样，都是受规律支配，只要保证规律顺畅生效，就会自动实现福祉和正义，所以应当尽可能地削减国家职能。

2.基本权利的 “防御” 观念(www.xing528.com)

与政治自由主义理念和有限政府原理相对应，在早期的西方宪法中，防御权功能被看作是基本权利最根本的功能，即基本权利被视为公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。相应的消极义务被认为是国家最根本和最重要的义务，即国家对基本权利负有 “不侵犯的义务”。而国家对基本权利的积极作为，即使不是侵犯行为，而是帮助和促进基本权利实现的积极作为，也往往被认为是危险的——帮助某一权利的实现往往会导致对另一项基本权利的侵害。因此，当时的西方宪法学说与实践对国家的一切积极行为都持一种谨慎和怀疑的态度，以美国宪法为例，美国 《权利法案》 实际上确立了这样一种规范模式：“（国家） 不得侵犯某权利” 或“某权利不受侵害”，这种规范模式体现了对国家积极行为的概括性怀疑，强调消极义务在国家的各项义务中处于绝对的中心地位。所以，基本权利首先意味着防御国家的侵害是西方宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方宪法理论将防御权看作是基本权利最根本的功能。^[67]

结合上述分析，传统上，法律要求行政活动对安全的实现预防限于对明确 “危险” 的排除，而不广泛地对潜在风险进行规制，其原因在于：

第一，在社会自治的根本原则面前，国家的任何压制行为都变成了“侵入”，在这种情况下，强调政府可以基于某一政治目标——如保障安全，而广泛地对个人自由予以规制，难以获得认同。特别考虑到，风险并非是完全消极的，承担风险往往意味着获得更多机会。因此，如果政府过多干预风险，势必造成对个体自由的限制，产生社会成本——国家采取措施对风险进行控制，很大程度上要通过限制自由和给经济生活增加负担来实现。因此，为减轻侵入行为对社会子系统自治及其个人自由的潜在危险，市民社会绞尽脑汁思考防范之策，这种政策便是给政府干预划定一条界线，这条界线便是 “危险”——危险的存在是政府权力发动的理由和正当依据，毕竟，危险一般而言是消极的，不干预的后果可能就是损害。至于更为遥远的风险，当时在技术进步带来人类控制未来的自信中，政府和社会则往往乐观地对待。那个时代人的眼中，风险只是个体决策的依据，个体应当对自己的选择负责。

第二，基本权利的防卫属性要求公共安全的维护尽可能在最大化地维护公民自由、最大化地限制国家权力的基础上来完成。政府出于维护安全等政治目标而规制当事人的行为时，往往触发基本权利的防御功能，需要受到严格的检视，必须满足非常严格的标准，以防止对基本权利的侵害。将 “危险” 的出现，即要求产生损害的可能性已经能够充分确认，产生现实而明确的威胁，作为权力发动的起点，能较好地防止过度干预而受到了青睐。而国家对风险的干预，往往难以获得肯定。