危险和风险的区别-风险社会中的行政法回应

危险的概念要求政府对损害可能性的判断达到相当确信的程度方可采取干预的措施。但是，如果政府对损害可能性有相当的预测，但没有达到确信的程度，应当如何处理，危险概念并不能给予充分的回答。这样的尴尬在现代社会尤其明显：科技的迅猛发展极大地改变了人类的生活，但是，由于认知上的局限，这种改变是否会给我们带来意想不到的伤害，很多时候难以得到非常确信的回答。在并不存在明显而现实的危险，但无法排除危害可能性的情况下，政府是否应当干预、如何干预，对决策者是一个非常严峻的考验。上述农业转基因生物技术的潜在威胁便是例证。

实际上，这种例证并非个案，而是现代技术具有的普遍性情况。例如，关于电磁辐射对人体危害的研究已经进行多年，多数学者认为电磁辐射对人体具有潜在危害，甚至有专家归纳了6个方面：造成儿童白血病、诱发癌症、影响生殖系统、导致儿童智力残缺、影响心血管、对视觉系统有不良影响。^[56]但是，对于危害产生的机理、多大强度的辐射会造成危害，科学上难以给予明确的回答。这给制定干预政策带来了极大的困难，也导致手机辐射标准等一系列政策在很长一段时间内难以确定。^[57]对于这种情况，有学者认为，随着科学技术的发展，人类社会生活发生了显著变化，也产生了新的要求，国家也被要求承担主动使社会秩序向未来形成的责任。在这种情况下，国家通常需要以复杂的预测作为行动的基础，预测也渐渐成为最高的要求。但是，新形势下预测的复杂性也带来了巨大的挑战。^[58]

为了解决在不确定性的情况下如何行为的问题，德国学者曾发明了“疑有危险” 这一概念。“疑有危险” 是指虽然没有充分的认知，但可以相当确定评估损害的盖然性，它与危险的区别在于认知程度的强弱。针对“疑有危险” 的情形，德国行政法学界有学者认为，它不能与危险的情况作相同处理；为了符合比例原则，在形式上可以采取 “暂时性行政行为”来处理。但是，一些学者认为，在危险与 “疑有危险” 之间不应有所区分，因为这是一个预测性的判断，认知程度的高低本来就很难明确区分，不论是危险还是疑有危险，在法律效果上应当是一样的。^[59]

危险与 “疑有危险” 的区分是否有实际意义确实需要细加斟酌。但是，从德国实践来看，它已经非常接近风险的概念。在一个有关核电站许可的案件中，德国联邦行政法院认为，《原子能法》 第7条第3项第2号规定的对损害预防措施与警察秩序法上的危险防卫是不同的。危险防卫是只有当损害之发生具有相当盖然性时才能采取，它适用 “对盖然性的要求与损害程度的反比例原则”。但是，因为人类对于核能使用存在认知不足的情况，依照现有的科技水平，无法判断损害的可能性，也难以建立一个理论上可想象的因果关系，危险概念中的 “对盖然性的要求与损害程度的反比例原则” 无法适用，在这种情况下，只存在 “疑有危险” 的情况。然而，考虑到 《原子能法》 所调整的对象的特殊性，潜在损害的巨大性不允许 “正好在危险之界限” 上。^[60]

因此，风险这一概念逐渐进入法律的视野。依据德国学者布鲁尔（Breuer） 的三分理论，风险是指在损害发生的盖然性未知的情况下，损害发生的可能性；而危险是指损害发生的盖然性依照可执行、可经证实的方法而认为有足够的盖然性，这种盖然性的判断依照 “对盖然性的要求与损害程度的反比例原则”。他还分析了剩余风险的概念，所谓剩余风险^[61]，是指由于认知水平的局限，损害发生的可能性不具有最终的确定性，所以尽管已采取了消减风险的措施，但损害还是无法排除。对于危险，国家有防卫的任务，法律秩序也不容许其存在，国家有干预的义务，这种义务是绝对的；对于风险，国家可以干预，但是这种干预是相对的，必须考虑干预技术是否有可能性，干预手段与所欲达到的目的之间的衡量是否合乎比例原则的要求；而在剩余风险领域，国家的干预行为是非法的。^[62](www.xing528.com)

由此，从危险的定义来看，与风险虽然有所关联，但区别亦非常明显：不论是气候变化的影响，还是转基因食品的潜在危害，是否会真正的发生损害以及损害的规模有多大均具有高度不确定性。具体而言，危险与风险的区别表现在：

第一，两者在与损害的时间关联上有所不同。风险是指结果的不确定性或损害发生的可能性，而危险一般是指使损害事件更易于发生或者使损害更加严重的因素。可以说，风险与最终损害之间还仅有较为遥远的时间联系，而危险一旦放任，将在可以判断的时间内发生损害。

第二，两者在与损害连接的因果关系上有所不同。危险的概念架构在传统的决定论因果观念上认为，对法益的损害来自于一个可得确定的原因所形成，从而要求国家或者个人不要成为造成这个原因的来源；而风险的概念却否定了这种确定的因果观念，而认为对法益的损害来自于多种原因交错而成，而且社会生活上也可能无法确知一个行为是否会造成损害，因此要将已知的具有风险的因素尽量予以消减。^[63]

第三，两者在对证据充分性的程度要求不同。危险防卫模式下，对危险的认定要求比较确实的证据，即依照一般的经验，在不受外力阻挠的历程下，将明确地或可预见地造成损害。这种证据要求按照 “一般的经验”，也就是实践中可以观察到的相应损害的经验。而且，任何物质或活动，在被证实有危险之前，应该被视为无害。而风险对证据的要求则比较低，一般来说，只需要有证据合理怀疑——当然，这种怀疑也不能是纯粹的臆测，即使并未被充分证实，也是具有风险的。