在早期的法律制度中,风险并不是一个具有重要意义的概念,与法律的安全维护任务联系密切的是危险这一概念。实际上,即使到现在,危险也是法律体系中一个非常重要的概念,例如刑法上的 “危险犯”[48],民法上的 “共同危险行为”[49]均涉及对危险的法律规制,[50]行政法上同样如此。早期的政府更多地担当 “守夜人” 的角色,而不过多地参与社会生活的塑造过程,行政权力的发动遵守相当严格的限制。当然,基于国家对公民的安全承诺,对威胁生命、健康、财产的因素予以排除也是国家的基本任务,这样的中心任务被学者归纳为秩序行政,它主要是形成共同体秩序,依法规制相对人利益的活动,内容包括狭义的警察行政、安全和秩序行政,即非专业性的危险排除活动;监控行政,即特定领域的危险排除活动;税务行政;引导行政;监督行政等。[51]在这些活动中,国家任务大多局限于事件发生后进行反应,只在比较少的情况下承担防止对公益或者个人产生危害的危险,这样的预防职能被称为危险防卫或者危险防止。
危险防卫指政府在采取行动之前,应当尽可能对危险状态做肯定掌握及分析诊断,基于认定的事实、相关的经验,对将来发展的可能性状态做预测,然后尽可能采取适当措施防止或减轻危险状态。[52]这种活动与一般行政行为的不同之处在于,它不是对过去和现在的事实做决定,而是针对未来做出决定,因此在德国法上被称为预测决定。所谓预测,即指 “对未来之精神上预想” 或 “对可预见将来之短、中、长期可期待之结果或事实状态之陈述”[53]。在危险防卫活动中,关键要素即判断是否有危险的存在,
除非有危险的存在,国家不得采取相关的措施,这也是法治国家比例原则的要求。因此,危险成为相关法律制度的核心概念。(www.xing528.com)
危险在秩序行政中是对特定情况下会引起损害的判断,它是对尚未发生的情况的一种担心。这种担心并非凭空的想象,而必须以相关事实的认定、客观经验以及事理法则为基础,通过对预测性的因果关系的考察,认定相关损害的发生有相当的可能性。因此,行政机关在采取危险防卫的措施之前,必须尽可能肯定危险状态的存在并进行分析,基于确认的事实和可比照的类似案件的经验,对未来事态的发展做出相当确信的预测。[54]需要指出的是,危险的认定除了需要考虑损害发生的可能性外,还要考虑造成损害程度的大小。所谓损害程度的大小,是指法益的重要性、损害范围等。普鲁士行政法院在1929年的一个判决中就指出,损害程度愈大,所要求发生可能性的概率就愈低;反之,损害程度愈小,可能性的百分比就要加重,学说上称此为 “对盖然性的要求与损害程度的反比例原则”。[55]
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