虽然，针对政府规制的效果也存在广泛的批评，“经济学家批评管制低效、浪费，倾向于利益集团，并导致供应减少；企业抱怨不合理的行政负担，不可预期的法律，过度的严格，管制机构缺乏合作；消费者等团体抱怨管制无效果……，总之，在市场失败之后政府也失败了”。[65]而且，也有学者通过大量实证研究，得出在一些风险规制的领域，私人诉讼比政府规制公共投入更少，也更可靠，因此，应当成为控制公共危害的基础手段。[66]但是，现代社会风险的规模大、程度深以及复合程度高的特质，已经导致传统自由市场的法律制度难以引导、激励各种行为主体对诸多社会现象所蕴含的风险和收益进行评估，因此风险社会要求必须结合国家和社会的力量，进行有效率的风险规制。[67]
对此，德国行政法学者施托贝尔甚至认为，公共行政的重心已经经历了从秩序行政到给付行政、从直接给付行政到间接给付行政的转变；而在当代社会，如何防范政治、经济、社会等方面的潜在危险，有效应对危机，为公民提供安全的生活条件，成为国家的核心任务，行政的任务也从福利行政向风险行政转变。[68]其教材也把研究作为防护性国家职能的风险行政作为影响行政法变革的重要课题。[69]对发达国家行政职能进行历史性回顾，的确也可以发现这种范式转换：
在自由资本主义时代，国家的主要任务是维持秩序，从而保障社会自我调节的先决条件——当时的国家观念认为，市场与社会在没有外部干涉的条件下进行自我发展，从而达到富裕和正义，因此，那时行政的任务也主要限于秩序行政。
但是，自由资本主义在现实中遭受了失败，正如马克思论证的那样，市场机制至少没有能力在所有情况下或者对每一种财产都提供正义的利益平衡，公共福利不可能仅凭个人自由自动实现，而必须辅以国家的积极介入——正确的介入社会财富的再分配，通过社会福利来克服资本主义产生的贫困，于是法律的议题开始转向社会福利，这一国家形态称为福利国家，而行政的主要任务便是给付行政。
在现代社会，新技术的使用，包括核技术、化学技术、信息技术和基因技术的使用，造成了一种超越人们感官范围，或者需要很长时间或在很远地方才能感受到的威胁。这种威胁是历史上没有先例的，而且一旦发生，需要很长时间才能恢复。在这一现实下，社会期待国家对给社会带来威胁的活动进行规制，指明社会能够承担的界限并保障受到威胁的未来。[70]因此，政府的任务转向通过风险预防来克服科学技术引发的风险，应付集体性的危险情况。作为防护性国家职能的风险行政成为现代社会的重要课题。[71]
在中国，情况略有不同：新中国成立以来，国家的行政力量不断地向下延伸，使中国基层社区成为 “细胞化” 的社会控制单位，同时，把新的政治精英阶层改造成这些 “行政细胞” 的 “管家”，造成社区国家化的倾向，从而社区生活也成为类似国家运作的东西。[72]在这种情况下，社会被“行政化” 了。[73]同时，伴随单位制，个体利益被整合进单位，形成费正清先生所说的类似细胞状、紧密内聚、相对孤立的 “蜂窝结构”[74]。这种国家与社会高度同构的结构，使得国家同时承担了秩序维护和福利保障的功能，但是实现方式与西方高度不同——并不主要通过法律法规的实施，而是通过作为政治权力延伸的 “单位” 来予以控制和保障。
改革开放以来，单位制的解体使这一状况面临极大的挑战，大量 “非单位人” 的存在改变了国家管理的微观基础，国家已经不可能再通过自己所控制的 “单位” 将社会成员整合在国家体系中。[75]因此，国家开始通过法律的重建来恢复其秩序维护的功能，近年来又开始强化民生保障等福利行政的职能。同时，随着改革开放的推进，工业文明的发展也带来了与发达国家同样的风险规制的问题。可以说，中国面临的更为复杂的挑战是，既要重新调整其履行秩序维护、福利保障等职能的方式，又需要结合国际经验与本土实际，建构具有现代意义上的风险行政体系。
[1] 有学者认为，巫术企图通过控制无处不在的原始力量以实施对任何事物的控制。因此，巫术实践并不是一般人所假定的那种无知的表现，而是一种有意识地防止正常情况下可望发生的事情的企图。参见 [美] 罗纳德· L.约翰斯通著，尹今黎、张蕾译：《社会中的宗教》，四川人民出版社1991年版，第27页。
[2] [美] 约翰·杜威著，傅统先译：《确定性的寻求：关于知与行关系研究》，上海人民出版社2005年版，第1页。
[3] 参见 [美] 哈罗德· J.伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，中国政法大学出版社2003年版，第8～39页。
[4] 王泽鉴：《侵权行为法 （第1册）》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。
[5] 甚至有学者认为刑罚的目的不在报应，而在预防。参见李斯特：《刑法的目的观念》，载邱兴隆主编：《比较刑法 （第2卷）》，中国检察出版社2005年版，第360页。
[6] Barbara Adam,Ulrich Beck,Joost Van Loon,The Risk Society and Beyond:Critical Issues for Social Theory,SAGE Pubulication,2000,pp.224~225.
[7] Barbara Adam,Ulrich Beck,Joost Van Loon,The Risk Society and Beyond:Critical Issues for Social Theory,SAGE Pubulication,2000,p.225.
[8] 劳东燕博士曾分析了风险社会的刑法危机，提到了导致刑法危机的四点原因，包括新的权益无法被涵盖，危害无法认定，规则原则失效，个人责任形式存在缺陷等。笔者认为除了第四点尚待商榷，且不适用于侵权责任认定之外，其他都说明了责任判断的困境。参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载 《中国社会科学》 2007年第3期。
[9] [德] 乌尔里希·贝克：《从工业社会到风险社会 （上篇）》，载王武龙编译：《马克思主义与现实》 2003年第3期。
[10] 他分析到：在这一典型案例中，水晶加工厂所犯的破坏环境罪是任何人都不能否认也不会否认的。对于因环境犯罪而判处有期徒刑的49人来说，有一项可以缓解、减轻乃至开释其罪责的关键性因素无疑发挥了很大作用。这一关键性因素就是在小镇附近还有其他3家玻璃厂也同样在排放污染物质。应该引起注意的是，被认定为排放污染物质造成环境风险和灾难的责任主体越多，水晶加工厂仅作为责任主体之一而应该承担的责任就越少。更为确切地说，立法机构越是宽泛地将许多种排放物质确定为环境污染源，或者越是严格地将很小的排放量也认定为构成环境污染，那么从法律意义上确证其排放污染物质和有毒气体的烟囱和排气管道的数目就越大，每一个烟囱和排气管道所分担的环境污染之责任也就越小。换言之，立法机构将环境污染标准制定得越严格，环境风险和灾难的责任主体就越多，而责任主体越多，每一个责任主体所承担的责任就越小，而且还越容易造成相互扯皮、责任模糊、无人真正负责的怪现象，导致真正的责任主体缺位和虚位。在水晶加工厂犯有破坏环境罪这一典型案例中，那49位被判处有期徒刑却破例延缓和免于执行的人只承认对小镇居民通常的流鼻涕和咳嗽现象负有一定责任，也就是说，他们承认的对小镇所造成的污染程度比小镇居民所指控的污染程度要小得多。很明显，这就是因为从严格的环境污染标准和严格的法律意义上说，3家玻璃厂也同样在排放污染物质而导致此案中环境污染之责任主体增多，水晶加工厂的破坏环境罪也就由此被缓解、减轻乃至开释了。然而，严格的环境污染标准和严格的立法执法标准，导致环境污染责任主体增多、真正的责任主体缺位和虚位且所负责任很小这一事实，并不能掩盖由此而产生的事与愿违的另一种趋势，即环境破坏和环境污染的总的程度正在不断提升。如若不信，你尽可以仔细观察你周围活生生的现实生活中仅凭专业技术权威决策一切时所造成的事与愿违、适得其反、欲速则不达的危险而又荒唐的局面。参见 [德]乌尔里希·贝克：《从工业社会到风险社会 （上篇）》，载王武龙编译：《马克思主义与现实》 2003年第3期。
[11] 薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载 《马克思主义与现实》 2005年第3期。
[12] 正如贝克所言，在如此复杂的世界里，对引发事件的原因、维度和行为者我们知道什么，又不知道什么？对于这些原因、维度和行为，我们有充分的证据和 “证明” 来证明因果关系吗？什么算是充分的证据？Barbara Adam，Ulrich Beck，Joost Van Loon，The Risk Society and Beyond：Critical Issues for Social Theory，SAGE Pubulication，2000，pp.224～225.
[13] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载 《中国社会科学》 2007年第3期。
[14] 有学者也主张通过重新认识传统刑法体系，通过风险刑法的有节制适用，来发挥刑法规范风险的功能。参见贾宇：《风险刑法理论的启示》，载 《光明日报》 2009年2月28日。
[15] 赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，载 《人民检察》 2008年第1期。
[16] 薛进展、王思维：《风险社会中危险犯的停止形态研究》，载 《华东政法大学学报》2009年第5期。
[17] 林东茂：《危险犯的法律性质》，载 《台大法学论丛》 1996年第1期。
[18] 王立志：《风险社会中刑法范式之转换》，载 《政法论坛》 2010年第3期。
[19] 田鹏飞：《论风险社会视野下的刑法立法技术》，载 《吉林大学社会科学学报》 2009年第3期。
[20] 陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载 《法学研究》 2009年第6期。
[21] 胡康生：《关于 〈中华人民共和国刑法修正案 （四） （草案）〉 的说明——2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 2003年第1期。
[22] 陈兴良：《“风险刑法” 与刑法风险：双重视角的考察》，载 《法商研究》 2011年第4期。
[23] 劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载 《中外法学》 2014年第1期。
[24] 张明楷：《“风险社会” 若干刑法理论问题反思》，载 《法商研究》 2011年第5期。
[25] [美] 约书亚·德雷斯勒著，王秀梅等译，：《美国刑法精解》，北京大学出版社2009年版，第110、135～138页。
[26] 张明楷：《“风险社会” 若干刑法理论问题反思》，载 《法商研究》 2011年第5期。
[27] David Garland,The Culture of Control:Crime and Social Order in Contemporary Society,Chi-cago:The University of Chicago Press,2001,p.638,note 29.
[28] 陈兴良：《“风险刑法” 与刑法风险：双重视角的考察》，载 《法商研究》 2011年第4期。
[29] 田宏杰：《风险社会的刑法立场》，载 《法商研究》 2011年第4期。
[30] 程岩：《风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础》，载 《中外法学》 2011年第1期。
[31] [美] 伯纳德·施瓦茨著，王军译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第135～139页。
[32] 有关历史过程可参见 [美] 约翰·法比安·维特著，田雷译：《事故共和国——残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，上海三联书店2008年版。
[33] 参见胡艳香：《参见外国侵权法中严格责任地位研究——兼论中国的相关问题》，厦门大学2007年博士学位论文。
[34] 如 《民法通则》 规定的产品责任 （第122条）、高度危险作业责任 （第123条）、环境污染责任 （第124条）、施工者责任 （第125条）、动物致害责任 （第127条）、监护人替代责任（第133条）；《海洋环境保护法》 第90条、《水污染防治法》 第55条、《环境噪声污染防治法》第61条、《大气污染防治法》 第62条、《环境保护法》 第41条、《放射性污染防治法》 第59条，交通事故责任 （《道路交通安全法》 第76条，《民用航空法》 第124条、第125条），产品责任（《产品质量法》 第41条、第42条和第43条，《消费者权益保护法》 第42条和第43条） 等。当然，也有学者反对严格责任的扩张，主张过错责任应当是民事侵权责任的基础。参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2001年版。
[35] 王泽鉴：《侵权行为法 （第1册）》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。(www.xing528.com)
[36] 截至6月23日，倒塌房屋778.91万间，损坏房屋2459 万间，北川县城、汶川映秀等一些城镇几乎夷为平地。回良玉：《国务院关于四川汶川特大地震抗震救灾及灾后恢复重建工作情况的报告——2008年6月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 2008年第5期。
[37] 参见杨彬彬、赵何娟等：《校舍忧思录》，载 《财经》 2008年第12期。
[38] 2008年7月20日至26日，中国政法大学组织了由刑法、行政法、民商法、经济法、环境保护法等专业的25名法律学者和博士生参加的服务团赴地震灾区调研，作者参加了该次调研，在调研过程中，服务团实地考察了都江堰市、绵竹市、北川县等极重灾区，与来自四川省、成都市、德阳市、绵阳市的政法委、法院、检察院、公安机关、司法行政部门、政府法制办、民政部门、环保部门、建设部门、规划部门、律师协会等部门的负责人进行了座谈。调研结束后，作者又返回家乡四川省广元市利州区宝轮镇居住了5天，并进一步了解了相关的情况。
[39] [德] 乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著，路国林译：《自由与资本主义》，浙江人民出版社2001年版，第143页。
[40] [德] 考夫曼著，刘幸义译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第408～476页。
[41] 原田尚彦：《行政法要论》，学阳书房2005年版，第83、98 页。转引自王贵松：《行政裁量收缩论——以危险防止行政为中心》，北京大学2007年博士学位论文，第57页。
[42] 根据卫生部12月1日通报，截至11月27日8时，全国累计报告因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿29 万余人，累计住院患儿共5.19 万人，目前仍在住院的患儿有861人，累计收治重症患儿154例。
[43] 对此有学者经过分析认为，行政机关的特点决定了它的决定往往在同类事项上保持一致，并随时间变化而调整；而司法的判决往往在同类事项上不容易保持一致，并且也往往较为稳定。而在对待风险的问题上前者更为适合。See Matthew C.Stephenson，“Legislative Allocation of Del-egated Power：Uncertainty，Risk，and the Choice Between Agencies and Courts”，119 Harvard Law Review，119 （2006），p.1035.
[44] 这从根本上来说也是授权立法和行政国家崛起的原因，参见 [英] 威廉·韦德著，徐炳、楚建译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第557～567页。
[45] 理查德·B.斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第13～15页。
[46] 实际上风险沟通已经成为风险管理领域一个重要的研究范畴。例如，国际风险管理理事会 （IRGC） 《风险管理白皮书》 就将风险沟通作为一个重要的方面。See International risk govern-ance council，White Paper on Risk Governance-Towards an Integrative Approach，p.29，http://www.irgc.org/IMG/pdf/IRGC_WP_No_1_Risk_Governance__reprinted_version.pdf，最后访问日期：2018年5月27日。
[47] See Stephen G.Breyer,Richard B.Stewart,Cass R.Sunstein,Matthew L.Spitzer,Administrative Law and Regulatory Policy:Problem,Text,and Cases,Aspen Publishers,2002,p.4.
[48] [日] 植草益著，朱绍文译：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第1～2页。
[49] [美] 小贾尔斯·伯吉斯著，冯金华译：《管制与反垄断经济学》，上海财经大学出版社2003年版，第4页。
[50] 参见 [英] 卡洛尔·哈洛、理查德·罗林斯著，杨伟东、李凌波、石红心、晏坤译：《法律与行政 （下卷）》，商务印书馆2004年版，第557页。
[51] [美] 肯尼思· F.沃伦著，王从虎、牛文展、任端平、宋凯利等译：《政治体制中的行政法》，中国人民大学出版社2005年版，第35～37页。
[52] [美] 史蒂芬·布雷耶著，李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华等译：《规制及其改革》，北京大学出版社2008年版，第19～54页。
[53] 例如，购买股票，投资房地产等。
[54] See Peter Huber,"The Old-new Division in Risk Regulation",Virginia Law Review,69 (1983),p.1025.
[55] See Roger G.Noll,"Risk Management Strategies:Reforming Risk Regulation",The Annals of The American Academy of Political and Social Science,545 (1996),p.165.
[56] 钟开斌：《风险管理：从被动反应到主动保障》，载 《中国行政管理》 2007年第1期。
[57] William Leiss,Smart Regulation and Risk Management,from http://www.smartregulation.gc.ca.
[58] 转引自 [美] 约翰·法比安·维特著，田雷译：《事故共和国——残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，上海三联书店2008年版，中文版序言第4 页。可能是由于通过侵权法来防范职业健康和安全的风险的思想根深蒂固，美国直到1970年才通过 《职业安全健康法》 （Occu-pational Safety and Health Act），成立了职业安全与健康管理局 （OSHA，Occupational Safety and Health Administration）。
[59] [美] 蕾切尔·卡森著，吕瑞兰、李长生译：《寂静的春天》，上海译文出版社2008年版。
[60] 凯斯· R.孙斯坦著，师帅译：《风险与理性——安全、法律与环境》，中国政法大学出版社2005年版，第2022页。
[61] 详见本书第三章。
[62] 《德国基本法》 第29a条，参见德国技术合作公司、中国国家行政学院编：《联邦德国的宪法和行政法》，第64页，内部发行。
[63] The Treaty establishing the European Community,Article 130r (2).
[64] Draft European Union Constitution,Article Ⅲ-129.
[65] See Stephen G.Breyer,Richard B.Stewart,Cass R.Sunstein,Matthew L.Spitzer,Administrative Law and Regulatory Policy:Problem,Text,and Cases,Aspen Publishers,2002,p.168.
[66] 例如，美国学者维斯库思等通过对烟草、隆胸、枪支等领域的诉讼和管制的研究得出了这一结论。See W.Kip Viscusi eds.，Regulation through Litigation，AEI-Brookings joint center for regulatory studies，2002.
[67] 王泽鉴：《危险社会、保护国家与损害赔偿法》，载 《月旦法学》 2005年第2期。
[68] [德] 汉斯·J.沃尔夫等著，高家伟译：《行政法 （第3卷）》，商务印书馆2007年版，中文版前言第3页。施托贝尔在中国也曾就灾难行政与公民责任做过专门演讲。参见斯托贝尔：《灾难行政与公民责任》，载余凌云主编：《警察预警与应急机制》，中国人民大学出版社2007年版，第301页以下。
[69] [德] 汉斯·J.沃尔夫等著，高家伟译：《行政法 （第1卷）》，商务印书馆2002年版，第88～90页。
[70] [德] 埃贝哈德·施密特-阿斯曼等著，于安等译：《德国行政法读本》，高等教育出版社2006年版，第52～54页。
[71] [德] 汉斯·J.沃尔夫等著，高家伟译：《行政法 （第1卷）》，商务印书馆2002年版，第88～90页。
[72] 王铭铭：《小地方与大社会》，载 《社会学研究》 1997年第1期。
[73] 根据陈伟东博士的研究，自新中国建立至20世纪90年代末期社区建设开始前，城市居委会大体上经历了三个阶段：第一阶段，作为自治组织的居委会 （1949～1958年）；第二阶段，作为阶级斗争工具的居委会 （1958～1979年）；第三阶段，作为生产组织的居委会 （1980～1996年）。参见陈伟东：《城市社区自治研究》，华中师范大学2003年博士学位论文。
[74] 参见项继权：《集体经济背景下的乡村治理》，华中师范大学出版社2002年版，第39～40页。
[75] 徐勇：《论城市社区建设中的社区居民自治》，载 《华中师范大学学报》 2001年第3期，第6～7页。
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