行政手段预防风险的优势：风险社会的行政法回应

由于保护自由的制裁性手段对于已经出现的损害只能提供并不充分的弥补，甚或根本提供不了任何弥补。因此，必须事前提供对自由的保护，并且可能在损害刚露端倪之际，就提供保护。就此而言，行政活动的特点决定了其对监视潜在威胁，预防损害发生有显著的优势。“行政在事前，也就是还只不过是抽象的危险，只有被害发生的可能性的阶段即介入，防止被害与纷争于未然。以预防行政收先下手为强之功效”。^[41]

实际上，侵权行为法、刑法控制风险的功能不足，从根源而言，源于这两种制度的设计目的的核心在于就个人实现正义，而非完成集体性的治理任务：民事侵权法最主要的目的在于提供个案救济填补损害，其次实现归咎过错的制裁正义，而刑法则主要为实现对反社会行为的制裁正义；只有当这些针对个人的正义实现之后，两种制度才间接性地具备防止社会其他成员再次发生同类侵害的预防机能。相反，行政性的规制本身就是为了社会的整体正义而设计，其手段更符合大规模人群治理的需要。这突出表现在：

第一，通过个人责任来治理社会风险，本身只是一种间接控制的策略。虽然人们可以乐观地认为通过对犯罪行为追惩、对民事侵权行为课以赔偿可以收到一般预防的效果，但实际上，这只能收到间接防止风险的效果。一方面，行为人是否知悉法律的存在或认识其行为的危害性将极大地影响预防功能的实现，而且行为人纵有此种认识有时也难改变其行为，难免错估危害发生的可能性，低估损害赔偿责任的严重性而怠于防范。另一方面，由于现代风险的潜在后果是不可计算的，有可能一次事故就对社会造成极其严重的威胁。例如，2008年9月爆发的 “三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大食品安全事故”。在这类事件中，仅仅通过事后责任追究的机制来警示和预防未来的风险，显然代价过于巨大，而且责任者也无能力承担如此严重的后果。^[42]

相反，行政性的规制则是一种直接的控制，故而在很多情况下更能实现社会的整体安全。行政规制并非通过一部法律，从而交由社会主体自我遵守那样简单，它通过制定规则、监督与检查、执行与制裁，而对风险进行持续、集中控制。这种全方位的直接监控在相当的情况下比仅仅在事后进行补救或者制裁更为有效。

第二，民事、刑事法律制度的设计均着眼于判定个人行为在损害发生中的作用，从而确保对个人的制裁是符合正义要求的。但这样的方案适用于大规模人群的治理时，却显得成本巨大。(www.xing528.com)

以因果关系为例，从科学而言，判断某种物质或者活动与某种损害之间的关系有两种基本方法：发现该活动或者物质与相关后果之间的科学联系，即相关现象背后的自然规律；或者通过提出一定的科学假说，并透过实验进行验证，通过统计数据来分析实验所得结果的意义。前者需要依赖科学的进步发现自然规律，并将更多的现象纳入特定因果自然规律的适用范畴，因而更加困难；而后者并不执着于深层定律的探究，而只需要掌握概率证据所认可的假说，便可以掌握实用性的知识，从而越来越受到自然科学界的广泛运用。

概率证据在风险的行政规制中可以得到广泛性的运用，并且不产生合法性的问题：因为行政规制的目的是为了实现社会整体的安全，因此，如果有实验证据表明，某种物质作用于人体的时候，50%以上的被观察者（甚至更少） 会产生损害，行政机关即可以为了社会整体的需要而对该物质进行规制，这也被证明是从大规模人口治理角度进行危害控制的最佳途径。但是，这种概率证据在认定使用者个人的民事或者刑事责任的时候，却面临疑问：因为，即使就社会整体而言，该物质有超过一半的概率会导致损害，也并不意味着在这个独立的个案中受害者的损害是该物质的使用导致的。因此，为了确保对个人施加的责任是正义的，除了需要证明一般意义上的因果关系外，还需要证明具有个别的因果关系，从社会整体风险控制的角度而言，这样的证明成本显然过于高昂。

这解释了在现代风险社会，行政性的风险规制活动为何广泛兴起。几乎所有国家都试图通过理性设计的正式法规、组织有序的官僚系统来防范、消减社会生活中的潜在威胁，形成了环境保护、食品药品监督、卫生防疫、自然灾害的预防、交通管理、工程管理等庞大的行政管理领域。行政性的预防活动迅速扩张，最后国家在确保安全方面的分工似乎发生了颠倒，事后的制裁反倒成为预防失效时才被使用的补充手段。

现代社会越来越依赖行政机关控制风险，预防损害的发生，而非民选产生的技术官员也越来越多地成为主要的政策制定者，这种变化有着深刻的必然性：首先，对哪些风险进行规制、如何规制、规制到什么程度等问题具有非常深刻的政治和社会含义。立法机关可以给出一些指导性的原则，但是，如何在一些特定的事项上妥善平衡公众对自由与安全的需要，立法机关却无能为力。毕竟每类风险、每类风险下的亚类型甚至每个个案都有不同的特点，需要授权其他机关具体解决。由于司法具有被动性、个案裁决性，司法判决本身也难以在同类的事项上保持一致，并随着时间变化灵活调整，^[43]最能承担这项任务的非行政机关莫属。其次，风险规制也需要收集和分析大量的信息，而这方面立法机关无论从组织结构还是程序上都无法做到，因此，只能通过授权行政机关来解决。^[44]而且，风险规制需要借助大量的专业知识，为了找到更好地实现控制风险的规制方式，也可能需要反复不断的试验，这样行政机关所具备的持续关注某一领域的特点恰恰能够更好地回应风险问题提出的挑战。^[45]最后，风险问题具备深刻的社会含义，对风险的规范也需要保持与公众、受到规制影响的企业持续的沟通，^[46]从而能够随着情况的变化，在充分讨论的基础上，形成更加符合社会需求的政策。