法律责任间接控制不充分 - 风险社会的行政法回应

风险社会的来临对法律体系的影响是整体性的，除了上述刑法的调整以外，其他法律制度同样处于深刻转型之中。以侵权法为例，传统侵权法归责原则一般是过错责任原则，这反映了每个人都应该自求多福的个人主义信念。但是，工业化的深入所带来的风险的加剧，如工伤事故的剧增，使得过错责任难以有效地回应社会正义的要求，也无法有效地矫治风险，从而引发了广泛的批评。例如，在美国，有学者批评 “仅仅有关的数字，就表明必须修改普通法的有过失归由法律向受害人提供补救，无过失则由慈善机构向受害人提供救济的制度”。^[31]这些批评最终促成了法律的变革，导致了以严格责任为基础的工人赔偿制度的兴起，^[32]而严格责任也逐渐获得重要的影响力。^[33]在中国，严格责任也赢得了重要的地位。^[34]

然而，即使存在这些变革，以法律责任的形式来控制未来的风险，作用也非常有限。一方面，这是由于法律责任本身的局限性：就侵权赔偿而言，行为人是否知悉法律的存在或认识其行为的危害性将极大地影响预防功能的实现，而且行为人纵有此种认识有时也难改变其行为，难免错估危害发生的可能性，低估损害赔偿责任的严重性而怠于防范。^[35]就刑事责任而言，除了上述原因同样有碍于刑罚预防功能的实现外，如前文所述，强调刑罚规制风险的工具作用，还可能导致刑法适用的泛滥和频繁突破刑事责任的基本原则等国家权力滥用的风险。

另一方面，变革后的法律责任体系，也难以应对现代风险社会提出的挑战，前述静态的法益范畴无法涵盖新的权益类型、危害难以认定、因果关系难以证明等问题无法得到根本的解决。同时，现代社会风险影响范围广，但单一个体受到影响的程度却难以确定，这也导致个体缺乏动力去提起诉讼。集体行动的成本和搭便车的问题也阻碍了受影响人群之间的合作，大量情况下，他们难以通过诉讼的方式使制造风险者承担责任，因此也无法有效地规制未来的风险。

实际上，侵权行为法和刑法的风险控制功能，均着眼于通过个人责任的认定来警示或者震慑其他社会成员，从而实现集体性的安全。然而，为确保对每个个案都实现正义，法院需要花费大量的成本来认定当事人的主观可归责性、因果关系等问题，从而在一定程度上表现出低效率。而且，这种低效率又由于现代社会风险的特质而呈现更趋难解的态势。以汶川地震后建筑物毁损导致损害的追责过程为例。地震中，房屋大面积倒塌，^[36]其中，校舍等公共设施的建筑质量问题更是引起了广泛的关注，^[37]参与汶川地震灾损评估的专家也承认，可能存在一些建筑上的问题。但是，在实践中，责任追究难以开展。对此，作者于2008年7月20日至31日前往地震灾区进行调研时，和一些法官、检察官以及公安干警的访谈中了解到了一些原因：^[38]

第一，大量建筑物的毁损是由于地震烈度超过了抗震设防标准、房屋设计不合规范、施工不符合标准、业主私自改建等多种原因共同导致的。其中，哪些是主要原因，满足法律上认定责任的因果关系标准，难以判断。对此，虽然可以通过科学鉴定来解决，但需要花费大量的成本和时间，而且由于建设工程毁损数量巨大，很难按照普通程序展开。一位检察官提到：

目前由于造成基础设施及其他建设工程毁损的数量极大，且造成毁损的原因极其复杂，通常情况下难以划分并认定责任，其进入刑事诉讼程序而追究相关人员刑事责任的条件相对比较困难。

第二，建筑工程涉及多个环节，责任的判断涉及面广，难以妥善认定。有官员指出：

灾民对商品房的建筑质量和政府机构的立项、规划、施工监管、质量监督等提出了质疑，部分灾民对政府机构过去的行政行为存在不满情绪，目前难以进入法律程序。(www.xing528.com)

第三，多种因素、多个环节导致了损害，无论法院判决谁来承担责任，都难以有效说服各方接受，对此，一位法官提到：

地震灾害中引起的这些法律争议和法律问题，处理稍有不慎，极易激化矛盾，引起社会的连锁反应，从而给灾区的社会秩序和社会稳定造成严重后果。地震灾害带来的风险和造成的损失，按照常态下的归责原则，单让某一个社会主体来承担，都会造成极不公平的现象。因此，对这些法律纠纷的处理，不仅仅是一个法律问题，更是一个政治问题和利益平衡问题，必将牵涉到社会的方方面面，需要动用社会各方面的资源来共同面对，协同解决。

另外一位法官更是明确指出，在巨灾情况下，法院暂时不适宜处理该类问题：

此类敏感问题在理论和法律上虽具有可诉性，但如司法介入会产生诸多司法难题，存在很多不确定因素，其后果法院难以承受，因此，在此类问题上，尚需上级法院进行相应的宣传和舆论引导，促进此类纠纷的化解。

由此可见，一方面，对于房屋倒塌责任的追究由于可能涉及的责任主体众多，导致致害原因无法准确地判断，另一方面，加之法不责众的世故人情和政治考量，使得那些必须承担责任的人得以逃避责任，形成贝克所称的 “有组织的不负责”。而且，政府、法院、检察院等各种复杂的公共机构和繁琐的程序安排更加剧了这种不负责，“第一次现代化所提出的用以明确责任和分摊费用的一切方法手段，如今在风险全球化的情况下将会导致完全相反的结果，即人们可以向一个又一个主管机构求助并要求它们负责，而这些机构则会为自己开脱，并说 ‘我们与此毫无关系’，或者 ‘我们在这个过程中只是一个次要的参与者’。在这种过程中，是根本无法查明谁该负责的”^[39]。

实际上，由于现代社会风险的特质，传统法律制度以归责为取向的调控方式，其正当性本身就值得怀疑。因为风险具有不确定性，人类的认知无法完全理解。在众多涉及风险的活动中，决策都可能面临理性无法解决的冲突。例如，转基因农业技术的使用可能会带来无法弥补的损害，但不使用也可能带来无法解决饥饿问题等严重影响。因此，正如德国学者考夫曼所主张的，在现代风险社会，由于社会生活的复杂性，人类必须冒险行事，对于冒险可能带来的后果，人们无法评价其先前行为的是非对错，因此宽容是现代社会的伦理要求之一。因为伦理与法律无法提供具有共识的规范，让人们可以从中得到足够的明确性，从而确知何种决定是正确的，在这种情况下，循以往方式所作出的决定，就必须加以容忍。^[40]