面对这一系列的挑战,刑法理论也试图通过调适自己的基本立场,适应风险社会的特点,扩张安全保障功能。例如,一些理论开始主张为了系统使用刑法达到控制风险的政治目标,需要通过对罪责原则、法益保护原则以及抽象危险犯类型的改革,增进刑法一般预防的功能。[14]这甚至形成了关于现代社会刑法改革的一个重要理论体系,即风险刑法理论体系。
风险刑法理论的一个重要主张是,面对风险社会,刑罚惩戒范围应当扩大,实现防卫线前置。“在风险社会中,安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险,通过对其刑法禁止来降低和避免这种风险的实现,从而保证生活共同体的安全。”[15]
这种防卫线前置的具体方案重点包括:一方面,从犯罪类型来说,从实害犯向危险犯转移:刑法作为最为严厉的制裁手段,传统上一般要求发生实际损害方能认定构成犯罪,而风险刑法理论主张,面对风险社会中各种威胁共同体生活安全的风险,刑法需要在风险具有实现可能前即做出合理的反应,因此,只要行为人的行为本身带有某种风险,刑法就应当对此予以禁止;另一方面,从危险犯的类型来说,需要增设抽象危险犯:传统的危险犯更多的是具体危险犯,例如,放火行为是具体的危险犯,根据行为当时的具体情况,认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时,才能成立放火罪。但一些学者认为,风险社会的土壤滋生了另一种新型的危险犯,即抽象的危险犯,抽象危险是一种法律拟制的危险,它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险,具有发生危害的潜在性。因此,我们无须对其行为本身是否具有发生严重危害的可能性或者现实性做出判断,仅根据其行为的形式即可肯定其抽象危险的存在。[16]总而言之,这一理论强调,风险社会的立法模式是犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进,同时,反映到司法实践上,危险犯也从刑法解释学上的继子变成宠儿。[17](www.xing528.com)
同时,为了回应贝克提出的 “有组织不负责” 现象,减轻罪责认定的难度,不少论述 “风险社会” 刑法规制的学者都提倡实行严格责任,有否定责任主义的倾向。例如,有学者指出,在 “风险社会” 中,要完成从“责任主义” 向 “负责主义” 的转换,为了有效控制风险,防范风险制造人利用 “有组织的不负责” 的机会主义,制造法律所不容许的风险而不被处罚的现象一再发生。即便其对危害结果之产生没有故意甚至没有过失,但只要其亲身参与了风险制造过程,就会被作为潜在的刑事责任主体而被刑法警惕的目光牢牢锁定。[18]另一些类似的观点是主张增加过失危险犯,“随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用,虽然经济效益得到了极大的提高,但其危险性也在激增。那些从事与致险源有关工作的人员,如果违反安全法规或者操作规程,疏于管理,就会过失地将他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态……当前,应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中,对过失危险犯作出规定,如设立失火危险罪、过失爆炸危险罪、重大责任事故危险罪等,从而建立一种外部的刑法制约和诱导机制,使过失行为人意识到过失行为的危险性与危害性,知晓国家刑法对危险行为的严厉否定评价,培养严谨的工作态度和作风,强化个体的注意义务,避免或减少可能造成的危险或实害”。[19]
此外,还有学者提出了罪责功能化的命题,主张以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准,构建预防罪责论,即将罪责的意蕴从 “可非难性” 转换为 “预防必要性”,归责的过程不再是特定后果通过归因归咎于行为人的过程。“因此,行为人无须知道损害,也无须建立起因果关系,只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制,即应负起刑法上的法律责任”[20]。
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