刑法的风险控制功能着眼于损害发生后通过个人责任的认定,来警示或者震慑其他社会成员,从而实现集体性的安全。为确保对每个个案都实现正义,法院需要花费大量的成本来认定当事人的主观可归责性、因果关系等问题,从而表现出低效率性。而且,这种低效率又由于现代社会风险的特质而呈现更趋难解的态势:
第一,现代社会风险的系统性、广泛性和复合性,导致行为的当事人很难认识到其行为的意义和影响,也导致个人主观可谴责性难以认定。
刑法强调罪责,一方面,某人在面对特定损害时,如果他能够按规则行动即可以避免损害却没有那样做,则对事件的发生负有责任,才能施以刑罚;另一方面,制裁要与责任相适应,即强调错与罚的度相适应,而不是后果与罚的度相适应,因为在过去、现在乃至未来的社会当中,一个行为所导致的后果有多大,行为人在实施的当时往往是无法预料的。[11]然而,现代社会风险的系统性、广泛性和复合性,导致行为的当事人很难认识到其行为的意义和影响,也导致个人主观可谴责性难以认定。
现代社会,各种活动、各种技术应用的叠加与社会交往度的增加,导致各种活动间相互影响以及各个组成部分之间的高度相互依赖,因此其关系并不是线性的、持续的和可预测的。在这种背景下,个人很难认识到其行为的意义,也难以进行罪责的认定。(www.xing528.com)
第二,风险影响的广泛性导致损害难以认定,致害行为与损害之间的因果关系也难以认定。[12]
一方面,刑法强调犯罪的本质是法益侵害,这种侵害一般要求是现实的物质侵害后果。然而,在现代风险社会,风险的范围、规模发生了实质性的变化。核事故、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难的危害将超出以往任何时代人们的想象力,从而对整个人类的生存和发展形成严重的威胁,一项决策就可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星上的所有生命,这导致当损害被完全确证时才施以干预往往为时已晚。但是,提前干预又面临科学上的分歧,因为一些行为的侵害后果往往很难被估测和认定,科学上也存在争论,基因科技、纳米技术等可能引发的危害超越目前人类的认识能力。这与现代社会科技风险的特质相关:传统科学建立在实证主义的基础上,强调科学的 “可证伪性”,但是,随着全球信息网络的日益融合和科学技术的加速发展,科技成果快速融入经济、产业和社会生活,同时带来一些未可预测的变数,形成科学事实不确定及价值判断多元化,这势必影响法律对责任的认定。
另一方面,刑法强调致害行为与损害结果间因果关系的认定。传统因果准则以条件说为基础,控方应该以排除合理怀疑 (或证据确实充分) 的证明标准对其进行证明:如果没有行为,就不会出现危害结果。倘若控方不能证明二者之间存在条件关系或证明程度不能达到法定要求,则行为与危害结果之间就被认定为不存在因果关系,不能追究行为人的刑事责任。然而,风险社会中危险或损害的造成往往由众多因素引发,而非源于个人的特定罪行,风险社会中个人因素一般难以从工业生产的复杂体系中被分离出来,在危害与个人因素之间建立条件关系的努力很少能成功。[13]
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