工业社会里不断增加的技术化、专业化以及生活关系的复杂化,使得现代社会中风险性质发生了巨大变化。国家任务限于维持现状、偶尔实施干预已经远远不能满足现实的需要,客观现实要求国家进行规划、塑造、调控的活动。[58]与此同时,宪法观念的变迁开始回应这种要求:
第一,社会法治国的兴起与国家干预范围的扩张。古典的法治国家原理以公民的自由为基点,强调自由与国家权力之间的紧张关系,从而保持对国家权力的防备之心,国家权力仅在有限的领域被允许干预个人生活。“除了邮局和警察,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[59]是那个时代的经典写照。但是,社会分工的强化导致社会交往的日益频繁,人们也越来越依赖于从社会取用相关的生存资源,形成了狄骥所称的 “社会连带性”。这种社会连带性要求国家任务的扩张,“国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展,而且还有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业”。[60]这样的现实必然要求法律制度予以回应,毕竟,法律的终极原因是社会福利,无法有效地实现这一目标的法律制度不可能永久地证明其存在是合理的。[61]因此,强调通过国家权力运行实现实质正义的社会法治国家的理念逐渐兴起,[62]并在很多国家获得了宪法的认同。例如,《德国基本法》 规定,德国是一个社会法治国家。[63]这样的国家理念以社会稳定作为其伦理基础,强调通过国家权力来达到社会均衡。[64]宪法观念的转变,使得国家权力逐渐扩张,为了增进大多数人的幸福,国家可以广泛地干预社会生活,型塑社会,推动社会观念的变革。这种转变导致国家为了防止发生对社会生活秩序造成危害的事件,而预先采取行动的空间可以得到扩张,干预风险有了规范上的依据。
第二,基本权利观念的变革与国家保护义务。传统的基本权利观念视基本权利为防止国家公权力侵犯的 “防卫权”;而基本权利保护理论的兴起将基本权利当作一个宪法的保障委托,使国家有义务通过积极的行动去完成委托。为了保障公民的基本权利,国家不仅仅 “可以” 干预风险,而且有 “义务” 干预风险,即国家负有保障基本权利的义务。对于一些有风险的活动,例如高科技的交通专业、设备和能源事业,其设立应当根据行政法规定的 “许可” 程序[65],因为这些活动会对他人的权利产生巨大的影响。国家的这种规制,是在实体法和程序法上满足国家基于对人民生命、人身不可侵性以及财产负有保障之义务。[66]
在涉及风险干预的领域,一些更加激进的观点甚至认为,国家的安全保护义务不仅是一种客观的原则规范,还赋予人民相应的请求权。例如,德国学者罗斯纳格尔 (Rossnagel) 在关于核能利用的讨论中,提出了 “免于恐惧” 的自由,该自由和其他个人自由一样是对抗国家的给付请求权。他认为,人类在面对未知或未经实验的科技时,经常是极为无助的,人性尊严受到威胁的可能也是非常大的。所以,对于科技发展可能产生的风险,已达到社会国家原则下的最低生活保障的标准,人民具有主观的请求权。[67]这种请求权可以使公民超越法律的层次,直接运用宪法上的基本人权来反对某些活动,法院也可以不必以法律存在为前提,直接裁决。[68]
这种观点有重要的缺陷:其一,对于风险的干预毕竟要考虑到风险的未知特性,要考虑风险本身可能带来的收益,因此,应当首先交由立法者进行充分的政策衡量,必须依赖立法者的立法行为,建立客观的法律制度。如果直接赋予公众对于 “安全” 的宪法上的请求权,使当事人可以超越法律,直接请求国家保障安全,法院将大量的承担制定政策的功能,从而严重地破坏立法和司法的分立。[69]其二,这种观念从社会保障的理论推导出来,也忽略了国家给付的辅助性原则,即国家追求、实现公共利益的行为,必须在社会的个人凭自己的努力无法获得利益,也因此使公益无法获得时,始得为之。[70]该原则对于公民的请求权的限制是非常严格的,这种极为宽泛的 “安全” 请求权显然背离了国家给付的辅助性原则。(www.xing528.com)
尽管这种观点过于激进,但其提示的国家保障公民安全的责任却是发人深思的。由此,现实的需求获得了规范的认同,由此,国家的干预任务也大为扩张,国家从关心现状、保护或重新建立一个不受干扰的状态为目的的抵御危险的职能,发展到以未来为目标,对可能给社会造成的危险进行预防。[71]国家的安全任务由消极的危险防卫,转变为更为积极的风险预防。[72]这甚至导致了国家主要面貌的改变。
根据哈贝马斯的大致分类,在古典时代,政府的主要任务是维持秩序,这时期法律议论的焦点是通过法律的确定性以制约绝对主义的国家权力,这一国家形态称为法治国;在此后,政府的任务是对社会财富的公正分配,通过社会福利来克服资本主义产生的贫困,这时期法律的议题是社会福利,这一国家形态称为福利国家;而在现代社会,因为既然一个社会产生了那么多的安全风险,以致只能通过大大扩展监视机构才能保护受到威胁的基本权利的价值。政府的任务便是通过风险预防来应付集体性的危险情况。这一任务的变迁正好契合了基本权利观念的变化,“随着对政府的保护责任的宪法监督,导致把法治国建设成、武装成一个 ‘安全保障国家’”。[73]
上述分析,虽然以域外法治变迁的原理为基础,但对我国认识国家安全保障职能的性质,进而准确理解现代社会中国家规制风险的正当性基础也同样具有重要的启发意义。当今的中国,同样处于工业化迅速发展,社会风险与日俱增并日益复杂化、系统化的时代。曾经那个如果没有田地,不参加科举考试,不触犯政府法令,便可以终身不和国家发生丝毫直接关系的时代也早已远去。[74]社会交往程度的提高同样要求国家在塑造社会形态、保障公共生活安全方面发挥非常积极的作用。而且,我国以社会主义为立宪基础,[75]强调建设社会主义法治国家,[76]这样的追求同样要求——如果不是更强调的话——通过国家权力的运行,来达致实质意义上的公正。[77]因此,无论是从现实的需求出发,还是从规范的认同出发,国家对风险的广泛规制具有非常深厚的正当性基础。
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