拒不履行信息网络安全管理义务罪处理的非法信息主要是大量传播的违法信息，针对某一特定犯罪而言，其只能处理导致刑事案件证据灭失，情节严重的行为。该罪不能处理互联网平台无视他人的犯罪行为，仍为其提供技术支持与服务的行为。拒不履行信息网络安全管理义务罪也不能处理特定犯罪信息在互联网平台的传播。司法实践与相关司法解释将无视他人的犯罪行为仍为其提供技术支持与服务的行为界定为帮助与支持的行为。事实上，互联网平台在此情况下并无特殊的帮助与支持行为，其只是依据其商业模式向用户提供普遍的技术支持与服务。正如我们前面所分析的那样，将这样的普遍技术支持与服务行为入罪化必须有法律逻辑上的自恰性。首先，互联网平台提供的普遍技术支持与服务行为不应因知晓第三方的犯罪行为后从合法的受到鼓励的行为转换为犯罪行为。这里的转换逻辑何在呢？其次，互联网平台提供商与第三方犯罪主体之间并不存在着所谓的教唆与帮助关系。事实上，互联网平台提供的是一般的技术支持与服务，其与第三方犯罪主体之间并无共谋与帮助意图。互联网平台提供一般技术支持与服务的行为在不知晓第三方的犯罪行为之前是合法的，在知晓第三方行为后其就构成了教唆、帮助无论如何在逻辑上都是不能成立的。再次，将这里的行为界定为教唆、帮助行为的后果是将互联网平台本身的轻罪行为重罪化，这损害了互联网平台的发展。将互联网平台的一般技术支持与服务行为界定为教唆与帮助行为的后果就是将互联网平台不履行处理犯罪信息的行为重罪化。显然，互联网平台不履行处理犯罪信息的行为与拒不履行管理信息安全的行为相比，其损害后果应是更小而不是更大。法律对拒不履行管理信息安全的行为采取轻罪化的处理，而对不处理犯罪信息的行为重罪化的合法性是存疑的。最后，此种情况下，互联网平台行为的非法性在于其不履行处理犯罪信息的行为而不是提供技术支持与服务的行为。互联网平台这种行为的不法性显然不能与第三方犯罪主体从事的传播淫秽物品牟利罪等重罪的不法性相提并论。将两种不法性差异巨大的行为纳入共同犯罪并以重罪行为进行处理缺乏正当性。
对于互联网平台不履行其处理犯罪信息的行为，现行法律以教唆、帮助行为进行处理显然是错误的。现行法律其实对该行为并不明确规制。在民事侵权领域，存在着将互联网平台拒不处理违法信息的行为纳入教唆、帮助行为的趋势。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第21条指出，平台服务商在提供网络服务时，教唆或者帮助网络卖家实施侵害商标权行为的，应当与网络卖家承担连带责任。平台服务商故意以言语、推介技术支持、奖励积分、提供优惠服务等方式诱导、鼓励网络卖家实施侵害商标权行为的，可以认定其构成教唆网络卖家实施侵权行为。平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者仍提供技术、服务支持等帮助行为的，可以认定其构成帮助网络卖家实施侵权行为。在民事侵权领域，将平台不履行处理违法信息的行为纳入侵权的范畴虽然也具有一定逻辑上的非严谨性，但由于侵权行为的判断与认定不存在所谓的层级性问题，即使将互联网平台的不作为侵权行为作为化处理其法律后果并无多大差别。主要原因在于侵权法以填补当事人的损害为目标。不管以何种方式来定义互联网平台的责任，对于民事权益受到损害的第三方而言，其只要获得足够的赔偿就可以满足其要求。但是刑法作为一种最严厉的惩罚当事人的制裁措施，其适用必须审慎与严格。对于互联网平台不履行处理犯罪信息的行为，不能将之纳入共同犯罪的框架中，需要建立单独规则来处理互联网平台不履行处理犯罪信息的行为。基于互联网平台信息的公开性与传播的广泛性，刑法需要建立某种规则来处理互联网平台故意或怠于处理犯罪信息的行为，以此通过犯罪信息传播的深度与广度来认定互联网平台不处理犯罪信息的行为是否构成犯罪。
【注释】
[1]孙道萃：“网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径”，载《东方法学》2017年第3期。
[2]Anupam Chander，“How Law Made Silicon Valley”，63 Emory L.J.，639（2014）.
[3]王华伟：“网络服务提供者的刑法责任比较研究”，载《环球法律评论》2016年第4期。
[4]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第261页。
[5]刘信平：《侵权法因果关系理论之研究》，法律出版社2008年版，第203页。
[6]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第248页。
[7]Amrit Tiwana，Platform Ecosystems：Aligning Architecture，Governance，and Strategy，Morgan Kaufmann，2013，p.5.
[8]Joseph Kennedy，Why Internet Platforms Don't Need Special Regulation，Information Technology＆Innovation Foundation，19 October 2015，p.2.
[9]陈洪兵：“作为犯与不作为犯的区分——以交通肇事逃逸为例”，载《法治研究》2017年第1期。
[10]郭泽强、张曼：“网络服务提供者刑事责任初论——以中立帮助行为的处罚为中心”，载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[11]陈兴良：“在技术与法律之间：评快播案一审判决”，载《人民法院报》2016年9月14日。
[12]于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，载《中国社会科学》2010年第3期。
[13]于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，载《中国社会科学》2010年第3期。
[14]OECD（2011），OECD Council Recommendation on Principles for Internet Policy Making，13 December.
[15]Maxwell et al.，“Technology Neutrality in Internet，Telecoms and Data Protection Regulation”，Computer and Telecommunications Law Review，November 23，2014.
[16]［美］卢克·多梅尔：《算法时代：新经济的新引擎》，胡小锐、钟毅译，中信出版集团2016年版，第216页。(www.xing528.com)
[17]［美］卢克·多梅尔：《算法时代：新经济的新引擎》，胡小锐、钟毅译，中信出版集团2016年版，第138页。
[18]［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第217页。
[19]高艳东：“不纯正不作为犯的中国命运：从快播案说起”，载《中外法学》2017年第1期。
[20]敬力嘉：“论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开”，载《政治与法律》2017年第1期。
[21]“The‘Free’Economy Comes at a Cost”，https：//www.economist.com/news/finance-and-economics/21727073-economists-struggle-work-out-how-much-free-economy-comes-cost accessed Sep 25，2017.
[22]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条。
[23]杨立新：《侵权损害赔偿》（第4版），法律出版社2008年版，第102页。
[24]［澳］彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》（第6版），王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第69页。
[25]NII Copyright Protection Act of 1995（Part 2）：Hearing on H.R.2441 Before the Subcomm.on Courts＆Intellectual Prop.of the H.Comm.on the Judiciary，104th Cong.235（1996）（statement of Stephen M.Heaton，General Counsel and Secretary，CompuServe，Inc.）.
[26]David S，Evans，Richard Schmalensee，Matchmakers：The New Economics of Multisided Platforms，Harvard Business Review Press，2016，p.40.
[27]Anupam Chander，“How Law Made Silicon Valley”，63 Emory L.J.，639（2014）.
[28]“Intermediary Liability：Protecting Internet Platforms for Expression and Innovation”，https：//www.cdt.org/files/pdfs/CDT-Intermediary%20Liability_%282010%29.pdf，last visited on Oct 23，2017.
[29]Anupam Chander，“How Law Made Silicon Valley”，63 Emory L.J.，639（2014）.
[30]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第23页。
[31]Manifest Shipping Company Limited v.Uni—Polaris Shipping Company Limited and Others［2001］UKHL 1.
[32]R.v.Briscoe，2010 SCC 13，［2010］1 S.C.R.411.
[33]Melvile Nimmer，David Nimmer，Nimmer on Copyright，Mattew Bender＆Company，Inc.，12B.04［A］［1］（2003）.
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