互联网平台的刑事责任认定路径

法国《刑法》总则中没有规定不作为的可罚性，因而，对不作为的处罚只以分则明文规定为限，“只有在法律明文规定的情形下，‘不作为’才具有‘实行’的价值，从而使当事人受到对‘实行的犯罪行为’所规定的刑罚”。^[18]我国刑法采用的是法国、比利时的立法模式，总则不设拟制性规定。处罚不作为，只以分则特别规定为限。以分则为基础来惩罚互联网平台提供商的不作为行为，必须坚持不作为责任的轻罪化。

刑法的本质特征不是保护法益，而是惩罚、禁止以某些特定方式侵害法益的行为。刑法的主要目标，是禁止暴力以及可能引发暴力的行为。随着社会的发展，刑法增设了很多行政犯、过失犯等轻罪，对于这些轻罪，刑法主要考虑的是法益保护，相对弱化了对行为性质的判断。简言之，传统重罪，是以行为危险性为蓝本存在的，是行为主义刑法；而现代轻罪，是以法益保护为出发点设立的，是结果导向的刑法。^[19]如果将互联网平台提供商的不作为犯罪界定为重罪，那么意味着国家对这一行为本身存在负面评价。事实上，互联网平台提供商不作为行为的刑事危害性在于致使某种“法益”受到损害，而不是因不作为行为本身的危害性。网络平台的不作为行为本身并不总具有危害性。在某些情况下，虽然互联网平台提供商的不作为行为致使其没有阻止平台中的犯罪行为，但这样的不作为可能在某种意义上保护用户隐私或是有利于商业模式的改变与成功。因而，从任何意义上讲，互联网平台提供商的不作为犯罪只能是轻罪而不是重罪，不能以“传播淫秽物品牟利罪”等重罪来规制互联网平台提供商的不作为行为。

以此为出发点，司法实践在界定不作为的刑事责任时，必须：

（一）谨慎界定刑事“作为义务”

互联网平台提供商具有作为义务是其不作为行为入罪化的前提。鉴于互联网平台提供商主要为平台提供技术支持与服务，对于平台的作为义务的界定必须谨慎。

首先，平台具有网络安全管理的作为义务。《刑法修正案（九）》规定，如果互联网平台提供商拒不履行法律、行政法规规定的网络安全管理义务可能需要承担刑事责任。值得注意的是，一般意义上进行信息网络安全管理的适格主体应当是国家网络安全管理部门，而非网络服务提供者，包括网络中介服务者。“信息网络安全管理义务”的内涵应当是明确的，“法律和行政法规”的笼统规定显然不能提供这样的基础。通过进一步分析该罪条文可以发现，“致使违法信息大量传播”“致使用户信息泄露，造成严重后果”以及“致使刑事案件证据灭失，情节严重”将“信息网络安全管理义务”限缩在了网络信息传播治理的范畴。^[20]

其次，平台不具有主动监控其平台犯罪的义务。除了法律明确要求互联网平台提供商承担的监控义务外，刑法不能要求其承担一般的监控其网络犯罪活动的义务。网络平台不具有主动监控其平台犯罪行为的义务的核心是不能以商业模式来界定平台的刑事责任，不能以互联网平台提供商采取了一种易于诱发犯罪的商业模式而要求其承担刑事责任。事实上，将互联网平台提供商提供一般技术支持、广告推广与支付结算的行为入罪化的本质是以商业模式来界定其刑事责任。在现今互联网平台商业模式中，几乎所有平台都向用户提供某种技术支持、支付结算与广告推广。虽然刑法要求互联网平台提供商明知他人存在犯罪活动仍提供技术支持、广告推广、支付结算等行为才需承担刑事责任。然而，事实是互联网平台提供商的商业模式就要求其向用户提供普遍的技术支持、广告推广与支付结算。商业模式入罪化的核心要素是法院以互联网平台提供商是否获利来认定其是否承担法律责任。事实上，几乎所有的互联网平台提供商都以获利为其商业目的。有些看似免费的应用其实是用户付出了大量的信息与时间成本换取的。^[21]在互联网商业实践中，一般存在着补贴方与付费方。补贴方一般可以免费利用互联网服务，而付费方是互联网平台提供商的利润来源。以是否获利来界定服务提供商的法律责任意味着服务提供商都需要承担某种责任。以商业模式入罪的另一个后果就是要求互联网平台提供商主动进行网络犯罪监控。事实上，在民事司法领域，最高人民法院认为网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，不据此认定其具有过错。^[22]

现今刑法并没有为互联网平台提供商建立一般的普遍的刑事作为义务。在民事侵权领域，行为人的不作为义务主要来自于三个方面：一是来自法律的直接规定；二是职务上或业务上的要求；三是来自行为人先前的行为。^[23]不作为责任是用注意义务理论解决的。一个人在他应该合理预见发生的可能性但并没有尽到合理注意的时候，他就负有相应的注意义务。^[24]这样的作为义务规则不能直接移植到刑法领域。刑事作为义务具有严格的法定性，没有刑法的明文规定，不能要求互联网平台提供商承担刑事作为义务，否则就违背了罪刑法定原则。在刑事司法领域，法院不能以互联网平台提供商没有履行一般的注意义务为由，要求其承担刑事作为义务。从现今刑法规定来看，互联网平台提供商承担的刑事作为义务只有信息网络安全管理的刑事作为义务。未来是否要扩张其刑事作为义务需要仔细考量。随着平台经济的深入发展，利用平台从事网络犯罪活动呈现出不断增长的趋势。平台经济的核心是数据与信息的流动，谁控制了平台上实时流动的数据，谁就占据了新经济的制高点。有效控制平台犯罪活动的手段就是控制平台的信息与数据流动。从有效规制平台犯罪的角度看，除了现行刑事作为义务外，未来随着技术的发展与进步可要求互联网平台提供商承担以保障平台信息与数据合法流动的一般刑事作为义务。这种义务不是源自于其商业模式的要求而是基于某种保护公共利益与秩序的需要。

（二）谨慎考量“作为可能”

互联网平台提供商有“作为可能”是互联网平台提供商承担不作为刑事责任必要考虑的要件。不能因为互联网平台提供商没有履行相关的刑事作为义务就认定其行为构成犯罪。此时，法院还必须考虑其是否具有作为的可能。如果互联网平台提供商没有作为的可能或即使有作为的可能其需要付出的成本过高时不能要求互联网平台提供商承担不作为刑事责任。

首先，互联网平台提供商的“作为可能”在技术上应是可行的。对互联网平台提供商课以严格责任，是把权利人的维权责任完全转嫁到互联网企业身上。要求互联网平台提供商审查其计算机网络中“数以万亿比特计的数据”将迅速中断其商业运营。^[25]从技术现实角度看，这样的要求无疑会迫使绝大部分开放型平台类互联网平台提供商转变经营模式，回归封闭的网络环境。假设我们要求淘宝平台对其服务平台上的每一宗犯罪行为都承担责任，淘宝的现实选择就只能是花费大量的人力与财力来监控每一笔交易甚至关闭平台上的交易。这虽然可能在某种程度上保护一些人的权益，但却损害了平台利用者的利益，损害了互联网的开放性与中介性。(www.xing528.com)

其次，互联网平台提供商“作为可能”还需考虑对创新的影响。互联网平台提供商是现今互联网经济发展的关键支撑。^[26]无限扩张互联网平台提供商的责任范围将损害互联网经济的健康发展。僵化的互联网平台提供商不作为法律责任规则会引发“寒蝉效应”，将对企业的商业发展与模式创新带来巨大的负面影响。^[27]另外，对服务提供商施加过于严格的责任将使消费者难以或几乎不可能获得免费或低价格服务，这将损害信息的自由流动，损害公众获得信息的能力，从而损害创新的发展以及消费者利益。^[28]

再次，“作为可能”考量需防止将互联网企业视为国家审查行为的代理人。美国国会和法院免除了互联网企业因其他人行为而承担法律责任的可能。国会推翻了所有可能裁定互联网平台提供商对用户原创内容负责的法院判决。法院推翻了国会要求互联网企业大范围审查言论的尝试。二者共同作用的结果是构建了一个有助于通过网络中间平台促进言论自由的法律框架。^[29]对互联网平台提供商施以过于严苛的刑事责任会引发“寒蝉效应”。互联网平台提供商为了使自己免于承担刑事责任，无疑会采取一切可能的手段来消除平台上有害信息的传播。但互联网平台提供商并不总具有鉴别有害信息的能力，在此情况下，其无疑会尽可能最大范围消除平台上的所有其认为可能有问题的信息。而在这些所谓的有问题的信息中，有许多是用户合法表达的受法律保护的信息。对这些合法信息流动的阻碍无疑损害了他人的表达自由。

最后，“作为可能”需平衡各方利益。侵权行为的民事责任规则在于平衡当事人之间的利益，这些规则会影响整个社会发展，甚至导致某一个行业或产业的兴衰存亡，因此我们应当清楚认识到这一点，并正确把握这个平衡。^[30]互联网平台是一个多边市场，存在着多种类型的利益主体。一个有效率的平台必定是各方利益均衡的平台。平台刑事责任规则需要考量互联网平台生态系统各方利益主体的诉求，有效平衡各方利益。如果平台的“作为可能”考量只关注某一利益主体而忽视其他利益主体，其后果就是刑事责任规则强行打破商业实践已经建立起的利益均衡，损害互联网的商业模式与创新。

总之，互联网平台提供商的“作为可能”首先需要考虑技术现实，不能脱离现实技术环境来考虑“作为可能”。从目前的情况来看，法院可以要求互联网平台提供商采取一定的事前过滤的措施，比如视频分享网站对一些过长视频的事前过滤与审查。但不能要求互联网平台提供商承担普遍的监控与过滤义务。这在技术上没有可行性。因为过滤技术不可能分清合法与非法的边界在哪里，犯罪行为认定从来都不是一个非黑即白的问题，即使是法学专业人士也对某些行为是否构成犯罪存疑，更何况这些提供互联网中介服务的平台提供商。其次，需要考虑商业现实。互联网平台提供商的“作为可能”需要考虑其对商业环境的影响。如果某一作为要求的后果是让某一商业模式终结，法院必须认真考虑该作为要求的可行性。“作为可能”要求必须以商业现实为依归，旨在促进多元商业模式的形成以及改善商业竞争环境。

（三）严格限制对“明知”的认定

现行刑法对互联网平台提供商不作为犯罪规定的主观要件上都要求其对犯罪行为存在“明知”。在民事侵权领域，明知的认定除了权利人发出的侵权通知外，还包括“漠视侵权行为”与所谓的“红旗规则”。“漠视侵权行为”认定需要怀疑特定事实可能存在，但其决定不采取任何步骤去证明其存在。要构成“漠视侵权行为”，必须满足两个条件：一是被告必须主观上相信某一事实的存在有较高可能性；二是被告必须采取故意行为避免了解该事实。^[31]加拿大最高法院认为，“漠视侵权行为”可以替代实际知道，如果行为人怀疑相关事实到一定程度，其认为需要进一步调查，然而却故意选择不进行相关调查，这就是所谓的“漠视侵权行为”，“漠视侵权行为”知道意味着行为人已实际知道相关事实。^[32]所谓“红旗规则”是指，当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，如果网络服务提供者采取鸵鸟政策，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少应当知道侵权行为的存在。“红旗规则”也就是所谓的明显知道。^[33]

笔者认为，不能将民法领域认定“明知”的规则纳入刑法的范畴。主要原因是民法领域的责任大多是金钱赔偿责任，适当加大平台的责任可能促使其更好地管理平台。然而，如果将民法领域相关的“明知”规则纳入刑法的范畴，将导致对网络平台的不作为入罪的客观化，可能的后果是只要是网络平台出现了明显的犯罪行为，互联网平台提供商都要承担刑事责任。这样的责任规则将禁锢互联网平台类公司的发展。因而，从刑法的角度看，互联网平台提供商的“明知”应是对具体犯罪行为的具体认知。也就是说，网络平台基于某种法律义务发现了某种犯罪行为或第三人向平台举报了犯罪行为时其行为才构成“明知”。网络平台对平台犯罪的概括认知不是这里的“明知”，也就是说，网络平台明明知道其平台上有些用户可能在从事犯罪行为并不能产生不作为的刑事责任。另外，网络平台还必须对第三人行为的刑事性有足够认知，如果网络平台虽然知晓了第三人的犯罪行为但其主观上不认为是犯罪的，此时其行为应该不是这里的“明知”。

现行刑法对于互联网平台提供商的不作为犯罪的规制存在着逻辑上的非严谨性。这表现在将不作为行为视为作为行为进行规制、忽视技术与商业现实扩张网络平台的不作为行为范畴、将网络平台的帮助行为与正犯行为同样对待。另外，不作为犯的各个罪行之间边界模糊。互联网平台提供商由于对平台的控制以及从平台中获得了巨大利益，要求其承担一定的阻止他人利用平台进行犯罪活动的义务具有一定的正当性。但这种义务的承担必须考虑技术发展现实，考虑对商业模式、创新以及言论自由等方面的负面效应。在界定互联网平台提供商的不作为犯罪时，首先需明确这种不作为犯罪是一种轻罪而不是重罪；其次作为义务的界定必须谨慎，除了法律的明确规定外，其他类型的作为义务只能是管理其网络信息的义务。这种管理网络信息的义务不是源自于其商业模式的要求而是基于某种保护公共利益与秩序的要求。另外，互联网平台提供商还必须具有作为的可能。仅具有作为的义务但并没有作为的可能不能要求其承担刑事责任。最后，互联网平台提供商承担不作为责任的主观要件是其对第三方犯罪行为的“明知”，此时的“明知”应作限制解释，将“推定知道”等情况排除在外。

以此为前提来审视我国刑法所规定的不作为犯罪，除了拒不履行信息网络安全管理义务构成不作为犯罪外，互联网平台提供商的不作为行为不可能构成帮助信息网络犯罪活动罪以及传播淫秽物品牟利罪等罪名。帮助信息网络犯罪活动罪是针对互联网平台提供商对某种具体犯罪行为实施了积极作为行为，其表现形式是在明知他人利用其平台实施犯罪行为后，仍积极为他人提供技术支持等专门服务，其行为应与第三方构成共同犯罪或帮助犯罪。互联网平台提供商一般的技术支持行为不构成帮助犯。互联网平台提供商对其平台犯罪的纯粹不作为行为不构成帮助犯，但其可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。同理，互联网平台提供商的不作为行为也不构成传播淫秽物品牟利罪等罪名。互联网平台提供商只有在与第三人合谋故意通过平台传播淫秽物品牟利的情况下才构成传播淫秽物品牟利罪。而此种情况完全可以通过传统的刑法理论予以解决。对于互联网平台提供商的其他的严重不作为行为，基于罪刑法定原则，目前不能通过刑法的手段予以惩处。鉴于互联网平台不作为行为可能带来的严重危害，未来刑法修订可以考虑建立互联网平台提供商不作为犯罪的一般规则，其核心是要求平台承担数据与信息合法流动的刑事作为义务。