互联网平台审查义务探究

审查义务是现阶段互联网平台承担的主要义务。任何平台都需承担某种审查义务，对此各方并无多大争议。现阶段争议的主要问题是承担何种审查义务。

赞成互联网平台负有审查义务的声音指出，虽然法律和行政法规没有明确规定此项义务，但不等于服务提供者不应该承担此义务，民法基本原则可以作为此项义务的产生依据。在依靠经营网络服务获得收益且具有能力监控和制止侵权行为的网络服务商与权利人之间进行权衡，将对网络传输内容进行一定的审查监控义务赋予服务提供者，更为公平。有法官特别指出，注意义务与审查义务本来就难以分离，网络服务提供者应尽到与其专业经营者地位相符的合理审查义务。如果对于网站上发生的一切听之任之，即没有尽到合理的注意义务。与这种观点相反，一些学者认为，不应对网络服务提供者课以主动审查义务。其提出的理由主要有：我国《信息网络传播权保护条例》及最高人民法院相关司法解释均没有规定服务提供者的审查义务，因此要求其承担审查义务不符合法律的精神；^[4]从美国《数字千年版权法》的规定来看，不要求服务提供者主动寻找“红旗”（明显的侵权信息）；要求服务提供者对海量信息进行审查是不现实的，会对服务提供者造成过重的负担，影响互联网产业的发展；此外，课以信息审查义务将导致服务提供者侵害公众的言论自由和隐私。^[5]事实上，上述争议混淆了一个基本前提：公法上的审查义务不是司法意义上的审查义务。现行的司法实践也混淆了公法上的审查义务与私法上的审查义务的界限，将公法上的审查义务适用于民事侵权责任的承担。

（一）公法上的审查义务——主动审查义务

《网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《网络交易管理办法》《互联网信息服务管理办法》《互联网危险物品信息发布管理规定》等法律法规都规定了网络服务提供者的公法审查义务，主要有三种模式：

其一，明确提及网络服务提供者需对第三方内容进行检查。例如，《网络食品安全违法行为查处办法》明确规定网络食品交易第三方平台提供者应对平台上的食品经营行为及信息进行检查。

其二，规定网络服务提供者需对第三方内容建立检查（巡查、监控）制度。例如，《网络交易管理办法》规定第三方交易平台经营者应当对第三方发布的商品和服务信息建立检查监控制度。《互联网危险物品信息发布管理规定》指出，网络信息服务提供者应当加强对接入网站及用户发布信息的管理，定期对发布信息进行巡查，对法律法规和本规定禁止发布或者传输的危险物品信息，应当立即停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向公安机关等主管部门报告。

其三，没有明确提到对第三方内容的检查，但规定网络服务提供者应加强对用户发布信息的管理。《互联网信息服务管理办法》第15条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：

（1）反对宪法所确定的基本原则的；

（2）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；

（3）损害国家荣誉和利益的；

（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

（5）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；

（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

（7）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；(www.xing528.com)

（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

（9）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

《互联网信息服务管理办法》第16条规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第15条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

总之，公法上的审查义务是互联网平台对国家而不是单个用户承担的义务，其核心是保障公共利益与公共秩序，保障国家的互联网安全。公法上的审查义务是互联网平台必须承担的强制义务，这样的义务不能放弃。值得关注的问题是，这样的审查义务是否可以延伸到私法领域呢？当事人是否可以要求互联网平台因拒绝公法上的审查义务而要求其承担侵权责任呢？对此问题，下文将作分析。

（二）私法上的审查义务——注意义务的要求

现阶段，私法上的审查义务以注意义务为核心构建。《侵权责任法》第36条第3款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未釆取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。^[6]是否“知道”的判断标准就是是否违反注意义务。注意义务的判断基准分为客观说、主观说、折中说等学说。客观说认为注意义务的确定应以一般人的注意能力或结果预见可能性作为标准；主观说认为注意义务的判断取决于行为人的个人能力或者个人注意能力；折中说用一般人能力作为判断一般人及低于一般人能力者的注意义务标准，坚持客观说的立法，但对那些超出一般人能力的个体釆取主观说，根据其个体能力作为注意义务的判断标准。^[7]司法实践中，法官需要通过诉讼中的具体情形来认定注意义务的存在以及设置宽严不同的注意标准调节过失的成立，以适应保障行为人行为自由与受害人权益的平衡。^[8]当然，法律规定的“知道”如何转换成侵权法上的注意义务的逻辑值得关注。事实上，“不知道”侵权行为存在但应承担注意义务的情形并不少见。比如在衣念案中，法院认为上诉人淘宝公司知道原审被告利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容了侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了被告实施侵权行为，从而构成共同侵权，应当与被告承担连带责任。^[9]在此案中，淘宝公司并不知晓后续的侵权行为存在，但法院仍认为其存在注意义务，要求其承担相关的责任。因而，从“知道”向“注意义务”的转换在某种意义上扩张了互联网平台的法律义务。

一般认为，互联网平台承担的注意义务包括事前的提醒义务、事中的删除义务以及事后的监管义务等。事前的提醒义务不同于事先的审查义务。互联网平台提供商对相关用户发布的文章并不负有事先的审查义务。^[10]技术服务提供者承担的注意义务应与其注意能力相匹配。面对网络上的海量信息，作为技术服务提供者在客观上没有能力对每条信息进行审查。鉴于此，各国立法一般都不要求网络服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不要求网络服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。^[11]但是互联网平台提供商具有某些情况下的私法审查义务。这些私法上的审查义务包括对某些反复出现的侵权行为的监控等。

（三）公法审查义务的错误移植与危害

司法实践中，关于公法上的审查义务是否可以移植于私法上的侵权判断存在着不同的做法。有法院认为，深圳科伟业公司开办的“法律论坛”作为自由、开放的信息交流平台，网络用户通过登录即可即时发布信息。由于网络信息即时性、海量性的特点，深圳科伟业公司作为电子公告服务提供者原则上不负有对网络用户所发布的信息的主动审查和事先审查义务。虽然根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的相关规定，从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。但这种监督和报告义务并非侵权法意义上的注意义务，不能因未尽到上述义务而导致侵权赔偿责任。《互联网信息服务管理办法》第13条、第15条等为行政管理部门对互联网进行行政管理的规定，具有行政管理上的指导作用，亦不能直接作为判断深圳科伟业公司是否构成民事侵权的依据。^[12]但也有法院认为，1993年《反不正当竞争法》（已被修改）第9条第2款规定“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”。同时国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》亦规定“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法”，“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播”侵害他人合法权益的信息。科普兰德公司通过其所属的颐家家居网站，以允许用户发布信息或查询信息的方式提供服务，并通过自己庞大的信息收集渠道收集、处理并向企业提供市场资讯等商务信息服务，应属互联网信息服务提供者。作为网络信息提供者，确保信息内容的真实客观性是其最基本的义务。科普兰德公司作为互联网信息的广告经营者未尽审查义务，具有主观过错。科普兰德公司的行为既损害了苏州金莱克的权益，又给有序的市场竞争制造了混乱，损害了其他经营者的利益，其行为不仅违反了《互联网信息服务管理办法》的相关规定，亦构成了我国《反不正当竞争法》规定的虚假宣传的不正当竞争。科普兰德公司辩称涉案信息的发布者是杭州金莱克，但未能提供有效证据，故其抗辩理由不能成立。科普兰德公司应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。^[13]在另一案件中，法院也认为，《互联网信息服务管理办法》第15条规定了互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的9项信息，其中第（九）项起兜底作用，即除前8项外含有法律、行政法规禁止的其他内容的。第16条规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于上述9项内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。用户为销售侵犯他人注册商标专用权的商品发布的信息不属于第15条前8项的内容，但无疑属于第（九）项的内容。另外，《互联网电子公告服务管理规定》也有基本相同的规定。^[14]

侵权案件发生后，法官首先判断被告在侵权法上要不要对原告承担注意义务。因而，注意义务的违反是互联网平台承担责任的前提。在过错责任中，如何判断互联网平台有无违反其对原告承担的注意义务呢？一种理论为制定法上的过错理论。如果制定法对互联网平台所承担的义务作了规定，只要违反制定法所规定的义务，违反制定法所规定的义务的行为就是过错行为。另一种理论认为，即便立法者对被告承担的义务作了规定，平台违反制定法规定的义务，法院既不把违反制定法的行为视为过错，也不把违反制定法的行为推定为过错，这个时候有没有过错适用一般理性人标准。现行我国法院大部分采取第一种观点。采用第一种观点虽然有利于司法的确定性与便捷性，但却对互联网平台提供商施加了过重的侵权责任。公法上的审查义务针对的是公共利益与公共秩序的维护，其虽然也涉及个体权利的侵害，但其主要目标是公共利益与公共秩序的维护。对公法上的审查义务的违反承担的是更严格的公法上的责任；而对私法上的审查义务的违反承担的是侵权责任。将公法上的基于公共利益的审查义务移植于私法上的个人利益的保护无疑是强化了互联网平台上用户利益的保护。强化用户利益的保护的另一种表述就是强化了互联网平台的法律责任。互联网平台责任强化的后果就是导致立法所建立的互联网平台所享有的“避风港”制度失去其存在的价值与意义，并进而对互联网平台经济的发展与创新带来伤害。

（四）审查义务的公、私法界限

对于互联网平台的审查义务而言，必须坚持公、私法的分流。有学者认为，在审查义务的问题上，我国立法呈现出“悖论式并行”的现象，即公法为网络服务提供者设定了明确的审查义务，而在私法上则采用国际通行的避风港规则，豁免了网络服务提供者的审查义务。^[15]事实上，上述学者是对公、私法审查义务的认知存在错误。这种错误出现的原因既有司法实践中将公法审查义务纳入互联网平台民事侵权判断考量之中的司法谬误，也有对私法审查义务类型的错误认知。从公法审查义务来看，其更多涉及国家安全、公共利益与公共秩序的保护。公共利益虽然存在于个人利益之中，且它的真实性的确证离不开个人利益的实现，但它确实不是个人利益的简单总和，不可能完全归结和还原为具体的个人利益。公共利益是个人利益的有机总和，这种总和既过滤掉了个人利益中的任意性、偶然性和特殊性的因素，同时又综合并放大了其中的合理性、必然性和普遍性的成分，使某种普遍合理的利益得以生成和延续；只有这种普遍合理的利益才有资格成为集体行为的目标和个人行为道德价值大小的根据。^[16]因而，具体的个人隐私是私人利益，不能通过公法的方式要求互联网平台承担对具体个人隐私的保护。但社会公众整体的隐私保护是一个公共利益问题，其关注互联网平台有没有建立相关机制来保护用户的隐私。也就是说，对于隐私保护而言，公法上的审查义务关注互联网平台保护社会公众整体隐私的义务，其关注互联网平台是否建立隐私保护的机制；私法上的隐私保护关注对具体个体的隐私权的侵犯，关注互联网平台是否侵害了某一个体的特定的隐私权。私法上的审查义务是基于某种契约或交易行为而产生的针对特定信息的审查义务。这种审查义务有的是基于业务模式的要求，有的是基于法律的规定，有的是基于互联网平台先前的行为要求等。